I.

Die Beteiligten bemühten sich Ende 1964 um den Export von Schweinefleisch in die Sowjetunion, weil zum Frühjahr 1965 mit einem Überangebot an Schweinen und Schweinefleisch zu rechnen und folglich ein Preisverfall zu erwarten war.

Am 10. November 1964 fand im Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten eine Besprechung statt, an der Beamte des Ministeriums und ein Exporteur beteiligt waren; der Geschäftsführer der Klägerin, Herr W., konnte an dieser Besprechung nicht wie vorgesehen teilnehmen, stand jedoch während des Termins im telefonischen Kontakt mit dem Ministerium. Über die Besprechung vom 10. November wurde am folgenden Tag von einem Beamten der Beklagten folgender Vermerk gefertigt:

"In dieser Besprechung wurde festgelegt, daß gegen einen Export von Schweinen und von Schmalzfleischkonserven in die UdSSR bis zu einer Höhe von 20.000 t keine Einwände erhoben werden. In diesen 20.000 t sind eingeschlossen bis zu 5.000 t Schmalzfleischkonserven. Für den Export der Schweine wird die volle Exporterstattung gewährt.

Die Dose Schmalzfleisch wird zum Preise von 0,90 DM an die Exporteure verkauft. In dem Vertrag zwischen der EVSt und den Exporteuren oder in einem gesonderten Schriftwechsel soll festgelegt werden, daß Übereinstimmung zwischen den Exporteuren und der EVSt darüber erzielt worden ist, daß die Erstattung für die Schmalzfleischkonserven nicht vorgesehen ist.

Die durch Dr. H. repräsentierte Gruppe W. hat diesen Vorschlag als Verhandlungsbasis für ihre Besprechungen mit den Käufern zur Kenntnis genommen. Im Laufe der Besprechung ist die Frage aufgeworfen worden, ob und ggf. welche Maßnahmen ergriffen werden können, wenn der Preis für lebende Schweine in der Zeit zwischen Januar und Mai 1965 unerwarteterweise einen Stand erreichen sollte, der die Durchführung des beabsichtigten Geschäfts wirtschaftlich sinnlos werden läßt.

ORR R. teilte, mit, daß er soeben fernmündlich von Herrn W. dahingehend unterrichtet worden sei, daß die Gruppe das beabsichtigte Geschäft durchführen könne, wenn der Landpreis für lebende Schweine 1,10 DM bzw. der Marktnotierungspreis 1,20 DM nicht überschreitet. Hierbei sei allerdings eine Gewinnspanne nicht einkalkuliert. Es bestand Übereinstimmung darüber, daß es sich bei diesen Preisen um Durchschnittspreise für die Abwicklung des gesamten Geschäfts handle.

Da ein Interesse am Export von Schweinen und Schmalzfleischkonserven seitens der Bundesregierung besteht, waren sich die Beteiligten darüber einig, daß ggf. Mittel und Wege gesucht werden müßten, die übernommenen vertraglichen Verpflichtungen auch dann erfüllen zu können, wenn infolge einer unerwarteten Preisentwicklung die angenommenen Voraussetzungen für den Export nicht mehr gegeben sein sollten. Dabei ist ggf. in Erwägung zu ziehen

a)
den Abgabepreis für die Dose Schmalzfleisch nachträglich zu ermäßigen oder
b)
nachträglich eine Ausfuhrerstattung für die Schmalzfleischkonserven zu gewähren oder
c)
darauf hinzuwirken, daß die Erstattung für lebende Schweine im Rahmen der EWG heraufgesetzt wird.

Unter den Beteiligten, einschließlich Dr. H. bestand Einvernehmen darüber, daß in einem solchen Fall die Exporteurgruppe ihre Kalkulationen dem BML offenlegt, um eine Überprüfung der Wirtschaftlichkeit zu ermöglichen.

Die Gesprächsteilnehmer des BML sind bei dieser Verhandlung auch von der Überlegung ausgegangen, daß während des ersten Vierteljahres 1965 mit einem Schweineberg zu rechnen ist und der gegenwärtige Schweinepreis nicht unwesentlich absinkt. Weiterhin war die Überlegung maßgeblich, daß bei einem Überangebot von Schweinen eine Einlagerung durch die EVSt notwendig werden würde, die höhere Kosten verursachen würde, als die Gewährung von Erstattungen im Rahmen des Ausfuhrgeschäfts. Wegen der Eilbedürftigkeit (Herr W. hat sich terminlich zu einer Besprechung in Moskau am 11.11.1964 festgelegt) konnte eine Entscheidung des Herrn Bundesministers in dieser Angelegenheit nicht mehr herbeigeführt werden, es bestand jedoch Übereinstimmung zwischen den Beteiligten der Abteilungen III und VII."

Die Klägerin verkaufte darauf der Allunionsvereinigung für Export und Import von Lebensmitteln in Moskau Prodintorg auf Grund der Kontrakte vom 19., 27. und 28. November 1964 14.800 t frisches Schweinefleisch und 5.000 t Konserven "Schweinefleisch im eigenen Saft".

Auf Veranlassung der Beklagten überließ die Einfuhr- und Vorratsstelle der Klägerin aus ihren Beständen auf Grund eines Kaufvertrages vom 12. Januar 1965 2.000 t Schweinefleischkonserven zum Preis von 0,85 DM je Dose, Nr. 7 des Kaufvertrages lautet:

"Der Vertragsgrundlage entsprechend übernimmt die Firma A. die Verpflichtung, die Konserven als Teilmenge der in ihrem Kontrakt Nr. 2933 vom 28. November 1964 mit der "Prodintorg" Moskau, genannten Exportmenge von 5.000 t Schmalzfleisch in die Union der Sozialistischen Sowjet Republiken (UdSSR) auszuführen. Die Ausfuhr ist der EVSt innerhalb von 30 Tagen nach dem Ausfuhrtag nachzuweisen.

Die Firma A. stellt Antrag auf Barerstattung nach der Erstattungsverordnung Schweine/Eier/Geflügel vom 8.5.1965 (BGBl. I S. 152), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 8.10.1964 (BAnz. Nr. 190/64), verzichtet jedoch auf den durch die Ausfuhr entstehenden Anspruch. Die EVSt nimmt die Verzichterklärung an. Dieser Verzicht gilt jedoch nur, soweit der Erstattungsbetrag nicht benötigt wird, um einen etwaigen Verlust der Firma A. bei dem Export von Schweinehälften in die UdSSR auszugleichen (siehe Vermerk des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 11. November 1964)."

Wegen der weiteren Lieferung von Konserven gab es zwischen der Klägerin und der Prodintorg Schwierigkeiten; schließlich verweigerte die Prodintorg die weitere Abnahme der Konserven endgültig durch Telex vom 12. Oktober 1965. Die Beklagte hatte fast gleichzeitig, nämlich am 8. Oktober 1965, der Klägerin eine Frist zur Abnahme der Konserven bis zum 31. Oktober 1965 gesetzt. Im Einverständnis mit der Beklagten rief die Klägerin am 10. November 1965 gegen die Prodintorg das in den Kontrakten mit dieser vorgesehene Schiedsgericht an. Das Schiedsgericht entschied am 21. Mai 1966, die Prodintorg sei verpflichtet, die Restmenge von 3.000 t Konserven abzunehmen. Zur Lieferung dieser Partie setzte die Prodintorg der Klägerin eine Lieferfrist bis zum 3. September 1966. Die Klägerin bemühte sich jedoch bei der Beklagten vergeblich, diese zu veranlassen, die Einfuhr- und Vorratsstelle anzuweisen, weitere 3.000 t Konserven zum Preise von 0,85 DM je Dose zu verkaufen, da man sich im Ministerium nicht darüber einig war, ob der Bund noch zur Abgabe der Konserven verpflichtet sei. Die Klägerin erklärte der Beklagten darauf am 5. Oktober 1966, ihr Antrag auf Lieferung von weiteren 3.000 t Konserven sei durch Zeitablauf erledigt.

Die Klägerin hatte bei dem Export des Schweinefleisches Anfang 1965 an die Prodintorg finanzielle Verluste gehabt, weil die Inlandspreise entgegen den Erwartungen der Beteiligten angestiegen waren. Sie berechnete ihre Verluste auf insgesamt 6,4 Millionen DM. Das Ministerium berechnete den Verlust mit 2.021.691,04 DM, den sie der Klägerin als Teilrückerstattung für die Ausfuhr von 2.000 Konserven gewährte. Der auf Grund dieser Ausfuhr an die Klägerin zu zahlende gesetzlich mögliche Erstattungsbetrag hätte sich auf 2.366.818,93 DM belaufen.

Die Klägerin hat Klage erhoben und einen Teilbetrag von 500.000 DM geltend gemacht, und zwar je zur Hälfte aus Warenverlust und für aufgewendete Regiekosten. Sie hat vorgetragen, ihr sei infolge des nicht zu erwartenden Anstiegs der Schweinepreise ein Verlust von 3.966.879,84 DM entstanden. Hinzu komme ein weiterer Verlust von 2.572.722,77 DM infolge der für das Geschäft aufgewandten Regiekosten. Das Ministerium habe ihr mündlich zugesichert, sie von jedem Verlustrisiko bei dem Rußlandgeschäft freizustellen (Beweis: Zeugnis der in den Besprechungen beteiligten Zeugen).

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom 29. September 1971 (DVBl. 1972, 614) im wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen: Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf Vertragserfüllung, auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung oder auf eine Subventionszusage stütze, sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Diese so begründeten Ansprüche stünden der Klägerin aber nicht zu. Eine vertragliche Vereinbarung über den Verlustausgleich wäre auf einen Garantievertrag gerichtet, zu dessen Wirksamkeit eine Urkunde über die Verpflichtung der Beklagten hätte errichtet werden müssen, was nicht geschehen sei. Die von den Parteien angebotenen Beweise über das Zustandekommen und den Inhalt einer Regelung über den Verlustausgleich hätten deshalb nicht erhoben zu werden brauchen. Selbst wenn man den Inhalt des Aktenvermerks zugrunde legen und zugunsten der Klägerin unterstellen würde, die Beklagte habe sich verpflichtet, einen Verlustausgleich auf den dort aufgezeigten Wegen zu schaffen, so wäre auch das eine, wenn vielleicht auch eingeschränkte, Garantiezusage. Schließlich könne ein Anspruch aus culpa in contrahendo, der sich daraus ergeben könnte, daß die Beklagte pflichtwidrig die Klägerin nicht auf die Formvorschrift für eine Garantiezusage hingewiesen habe, nur vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden.

Die Klägerin hat Revision eingelegt mit dem Antrag,

hilfsweise,

Unzutreffend habe das Berufungsgericht den von ihr behaupteten und unter Beweis gestellten Vertrag als formbedürftige Garantieabrede angesehen. Der Vertrag habe den Inhalt gehabt, daß sie, die Klägerin, sich verpflichtet habe, an die Prodintorg 15.000 t Schweinehälften und 5.000 t Konserven zu verkaufen. Die Beklagte habe sich verpflichtet, der Klägerin 5.000 t Konserven für den Preis von 0,90 DM zur Verfügung zu stellen. Sie, die Klägerin, habe sich in diesem Zusammenhang bereit erklärt, auf ihre Erstattungsansprüche aus der Ausfuhr der Konserven insoweit zu verzichten, als nicht das Gesamtgeschäft zu Verlusten für sie führen würde. Dieser Vertrag enthalte weder eine Garantiezusage noch eine Gewährleistung; denn die Beklagte wäre ohne eine Verzichtleistung der Klägerin von Gesetzes wegen zur vollen Erstattung verpflichtet gewesen. Es handle sich nicht um eine bedingte Erstattungszusage, sondern um einen bedingten Verzicht auf eine ihr an sich zustehende Erstattung. Da die Beklagte nur 2.000 t Konserven geliefert habe und die Erfüllung bezüglich der restlichen 3.000 t infolge des Verhaltens der Beklagten nachträglich nicht mehr möglich sei, sei die Beklagte zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet. Das Berufungsgericht habe die von ihr angetretenen Beweise über den Inhalt der getroffenen Abreden nicht erhoben. Sie mache deshalb neben den materiellrechtlichen Einwendungen die Verfahrens rüge der unzulänglichen Sachaufklärung geltend. Im übrigen sei auch für den Anspruch aus culpa in contrahendo der Verwaltungsrechtsweg gegeben; rein vorsorglich stelle sie jedoch insoweit den Verweisungsantrag.

Die Beklagte beantragt,

Die Aufklärungsrüpe der Klägerin sei weder formrichtig erhoben worden noch begründet. Nach dem Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts sei für eine Beweisaufnahme kein Raum gewesen. Der von der Klägerin behauptete Vertrag, dessen Abschluß sie bestreite, wäre ein Garantievertrag gewesen und sowohl wegen der Unzuständigkeit des hier tätig gewordenen Ministeriums als auch wegen Außerachtlassens der gesetzlichen Formvorschrift nichtig gewesen. Für Ansprüche aus culpa in contrahendo stehe nur der ordentliche Rechtsweg offen. Im übrigen hätten vertragliche Beziehungen nur zwischen der Klägerin und der Einfuhr- und Vorratsstelle bestanden. Die diesem Vertrag vorangegangenen Besprechungen zwischen der Klägerin und dem Ministerium hätten diese Beziehungen vorbereiten sollen. Als Akzessorium zu dem nachfolgenden Vertrag könnten sie möglicherweise nur privatrechtlich gewürdigt werden, so daß auch insoweit die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht in Betracht kommen könne.

II.

Die Revision der Klägerin ist begründet.

Allerdings bleibt ihre Rüge, das Gericht habe Verfahrensfehlerhaft gehandelt, ohne Erfolg. Zu Unrecht meint die Klägerin, das Berufungsgericht wäre nach § 86 Abs. 1 VwGO verpflichtet gewesen, den Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen Abrede zu klären. Dieses geht nämlich in dem angefochtenen Urteil davon aus, es würde sich auch dann um eine formbedürftige und deshalb mangels Erfüllung dieser Form unwirksame Verpflichtung des Bundes handeln, wenn man alle möglichen Alternativen der Regelung eines Verlustausgleichs für den Schweinefleischexport unterstelle. Auf Grund dieser Rechtsansicht war eine Aufklärung über die zwischen den Beteiligten getroffene Abrede nicht erforderlich.

Die Auffassung des Berufungsgerichts zu dieser Frage hält Jedoch einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es sind Inhalte eines etwa abgeschlossenen Vertrages denkbar, die eine Regelung des Verlustausgleichs auch im konkreten Fall vorsehen könnten, ohne daß eine daraus etwa folgende Verpflichtung der Beklagten formbedürftig wäre.

Nach § 3 des Gesetzes über die Errichtung einer Schuldenverwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets vom 13. Juli 1948 (WiGBl. S. 73), das nach Art. 123 Abs. 1 GG weiter gilt und durch die Verordnung vom 13. Dezember 1949 (BGBl. 1950 S. 1) auch in den ursprünglich nicht betroffenen Gebieten der Bundesrepublik in Kraft gesetzt worden ist, wird der Bund aus der Übernahme von Sicherheitsleistungen und Gewährleistungen nur verpflichtet, wenn darüber eine Urkunde errichtet worden ist. Außerdem ist auf solche Verpflichtungen u.a. § 5 der Reichsschuldenordnung vom 13. Februar 1924 (RGBl. I S. 95) sinngemäß anzuwenden. Danach ist für die Unterzeichnung der Urkunde die Namensunterschrift von mindestens 2 Mitgliedern der Reichsschuldenverwaltung erforderlich. An dieser Form fehlt es unstreitig im vorliegenden Fall.

Diese Form wäre jedoch nicht erforderlich, wenn sich die Beklagte zu einem Verhalten, etwa zum Abschluß eines Vertrages, verpflichtet hätte lediglich in der Vorstellung, daß mit Hilfe dieses Vertrages Schäden der Klägerin ausgeglichen werden könnten. In einem solchen Falle hätte sie den Erfolg des Schadensausgleichs im Sinne der genannten Bestimmung nicht gewährleistet. In einem Gewährleistungs- oder Garantievertrag verpflichtet sich der Schuldner nämlich für einen Erfolg einzustehen oder die Gewähr für den Ausgleich eines künftigen, noch nicht entstandenen Schadens zu übernehmen (so BGH Urteil vom 23. Mai 1958 - VIII ZR 126/57 - NJW 1958, 1483; vgl. auch Palandt, Komm. zum BGB, 30. Aufl., Einf. v. § 765 Anm. 3 c).

Es kann z.B. zwischen den Beteiligten ein Vertrag vereinbart worden sein, durch den sich die Beklagte verpflichtet hätte, die Einfuhr- und Vorratsstelle zum Verkauf von 5.000 t Schmalzfleischkonserven zu einem bestimmten Preis zu veranlassen. Ein solcher Vertrag könnte wirtschaftlich derart mit der Ausfuhr der Schweinehälften nach Rußland gekoppelt gewesen sein, daß durch den zu erwartenden Gewinn aus diesem Kaufvertrag etwaige Verluste der Klägerin beim Export der Schweinehälften ausgeglichen werden sollten. Der zu erwartende Schaden hätte dabei durch die Kaufpreisberechnung ausgeglichen werden können. Der Versuch des Ausgleichs eines Schadens könnte auch in der Weise vereinbart worden sein, daß die Klägerin auf die ihr gesetzlich zustehende Erstattung nur insoweit verzichtet hätte, als ihr ein Schaden aus dem Export des Schweinefleisches nicht entstehen würde. Ein solches Kopplungsgeschäft enthält keine Gewährleistung; denn es hätte weder festgestanden, ob das Geschäft mit den Schmalzfleischdosen zur Ausführung kommen würde - die Prodintorg hatte sich zur Zeit der Besprechung zwischen den Beteiligten noch nicht zur Abnahme der Konserven verpflichtet - noch ob der Gewinn aus diesem Geschäft oder der Erstattungsbetrag ausreichen würde, einen eventuellen Schaden der Klägerin aus dem Export der Schweinehälften zu decken. Die Beklagte hätte sich in diesem Falle also nicht dazu verpflichtet, für den der Klägerin möglicherweise entstehenden zukünftigen Schaden einzustehen. Auch die Vereinbarung eines - bedingten - Verzichts auf eine an sich gesetzlich vorgesehene Leistung der Verwaltung berührt nicht das Schuldenverwaltungsgesetz.

Ebenso wäre es zu beurteilen, wenn ein Vertrag in der Weise zustande gekommen wäre, wie das Verwaltungsgericht das angenommen und wie auch das Berufungsgericht es als mögliche Alternative unterstellt hat. Die Beklagte könnte sich nämlich bindend verpflichtet haben, Mittel und Wege zu suchen, um die Klägerin von finanziellen Einbußen aus dem Export der Schweinehälften freizuhalten. Als Mittel für diese Absicht könnten die unter a) bis c) des Aktenvermerks über die Besprechung vom 10. November 1964 genannten Möglichkeiten anzusehen sein. Eine solche Abmachung würde die Beklagte verpflichtet haben, alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um einen zukünftig entstehenden Schaden von der Klägerin fernzuhalten, ohne für diesen Erfolg die Gewähr zu übernehmen.

In beiden Beispielsfällen würde es sich um öffentlich-rechtliche Verträge handeln. Die Beklagte hätte nämlich durch diese Abschlüsse nicht nur öffentliche Interessen wahrgenommen - Verhinderung eines Preisverfalls bei Schweinefleisch -, sondern sich auch zu einer hoheitlichen Tätigkeit verpflichtet, indem sie gegen den Export des Frischfleisches und der Konserven keine Einwände erhoben, also die Ausfuhr gestattet, eine - bedingte - Erstattung zugesagt und ein bestimmtes Verhalten der Bundesrepublik bei den Verhandlungen zur Festsetzung der Erstattungsbeträge durch die EWG in Aussicht gestellt hätte.

Schließlich ist auch eine Subventionszusage denkbar, die nicht wegen Formmangels nichtig ist. Eine Subvention kann nicht nur unbedingt, sondern auch unter der Bedingung eines Schadenseintritts zugesagt werden. Eine solche Subventionszusage würde aber dann keine Gewährleistung im Sinne von § 3 des Schuldenverwaltungsgesetzes vom 13. Juli 1948 (a.a.O.) darstellen, wenn die Beteiligten davon ausgegangen wären, daß die Beklagte über den zugesagten Subventionsbetrag auf Grund Haushaltsansatzes hätte verfügen dürfen. Nur wenn die Beklagte für den Subventionsbetrag erst die haushaltsrechtlichen Grundlagen hätte schaffen wollen und sich dennoch unbedingt zur Leistung der Subvention in Höhe des zukünftigen Ungewissen Schadens verpflichtet hätte, würde eine derartige Verpflichtung dem Formerfordernis wegen Gewährleistung unterliegen.

Hätte sich die Beklagte ohne Übernahme einer Gewähr, also wirksam verpflichtet, so könnte die Beklagte einen Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Verpflichtung nicht eingehalten hätte. In diesem Fall wäre folglich auch zu untersuchen, ob die Beklagte z.B. im Sommer 1966 noch verpflichtet gewesen wäre, die Einfuhr- und Vorratsstelle zum Verkauf von weiteren 3.000 t Schmalzfleischkonserven an die Klägerin anzuweisen. Allerdings könnte der Klägerin dann nicht entgegengehalten werden, daß sie zu einer Nachfristsetzung verpflichtet gewesen wäre. Die Beklagte hatte durch Setzen einer Abnahmefrist bis zum 31. Oktober 1965 und Nichtbeantwortung der Lieferungsaufforderung der Klägerin deutlich zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit war, die Einfuhr- und Vorratsstelle zur Abgabe weiterer Konserven zu veranlassen.

Einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der Verpflichtung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag kann die Klägerin im Verwaltungsrechtsweg geltend machen.

Zwar ist nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten der ordentliche Rechtsweg gegeben. Diese Bestimmung ist aber einschränkend auszulegen. So sind sich die Gerichte darüber einig, daß Ansprüche des Staates gegen den Bürger wegen Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten nicht unter § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO fallen (so BGHZ 43, 269; BVerwGE 37, 231 [236] mit weiteren Hinweisen). Die einschränkende Auslegung erfaßt aber nicht nur die Schadensersatzansprüche des Staates gegen den Bürger, sondern auch die Schadensersatzansprüche des Bürgers gegen den Staat, sofern ein Zusammenhang mit einem Amtshaftungsanspruch nicht besteht. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 10. Juli 1970 - BVerwG IV C 66.68 - DÖV 1971, 707 = Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 91) hat z.B. ausgesprochen, daß der Übergang von einem Hauptanspruch zu einem Schadensersatzanspruch nicht einen Wechsel des Rechtswegs zur Folge habe. Der Bundesgerichtshof (BGHZ 43, 34 [40, 41] und 43, 269 [277, 278]) geht von der Entstehungsgeschichte der Vorschrift aus. Er stellt entscheidend darauf ab, ob eine Sachnähe zwischen dem vertraglichen Schadensersatzanspruch und dem Amtshaftungsanspruch des Art. 34 GG besteht (vgl. auch Wolff, Verwaltungsrecht I, 8. Aufl., § 44 III f 2). Aus diesen Gedankengängen folgert das Bundessozialgericht (Urteil vom 18. November 1969 - 3 RK 33/69 - DVBl. 1970, 293 = NJW 1970, 1254), daß der Rechtsweg zu den Sozialgerichten auf Jeden Fall dann gegeben sei, wenn ein Schadensersatzanspruch aus dem Versicherungsverhältnis, nicht aber gleichzeitig ein Anspruch aus Amtspflichtverletzung geltend gemacht werde. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 37, 231 [238]) hat den Rechtsweg zu den Zivilgerichten davon abhängig gemacht, daß ein Sachzusammenhang mit einem Amtshaftungsanspruch besteht und dieser aktuell ist. Ob der Begriff des Sachzusammenhangs dazu führen muß, daß alle Ansprüche auf Schadensersatz wegen Leistungsstörungen bei verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen sind (so OVG Lüneburg, DÖV 1968, 803 [805]; Simons, Leistungsstörungen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse, 1967 S. 198; Redeker-von Oertzen Komm. zur VwGO 4. Aufl. § 40 Anm. 26; Schmitt, BayVerwBl. 1966, 304 [307]; a.A. Menger - Erichsen, VerwArch. Bd. 56, 278 [284]), kann hier dahinstehen; denn vorliegend wird der Schadensersatz neben einem angeblichen Anspruch aus Vertrag verlangt oder aus einem solchen hergeleitet; hinsichtlich der geltend gemachten Leistungsstörung besteht kein aktueller Sachzusammenhang mit einem Amtshaftungsanspruch.

Daraus folgt, daß untersucht werden muß, ob zwischen den Beteiligten ein wirksamer Vertrag abgeschlossen worden ist und ob bejahendenfalls die Beklagte ihre hieraus entstandenen Pflichten nicht erfüllt hat.

Aber auch in dem Fall, daß ein etwa abgeschlossener Vertrag zwischen den Beteiligten, sei es wegen Formverstoßes gegen § 3 des Schuldenverwaltungsgesetzes, sei es wegen Verletzung der Erstattungsvorschriften unwirksam sein würde, wäre zu prüfen, ob die Beklagte diese Unwirksamkeit zu vertreten und für den der Klägerin hieraus möglicherweise entstandenen Schaden aufzukommen hätte. Auch für einen Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsabschluß ist nämlich im vorliegenden Fall der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Die im Bereich des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze über die Haftung aus culpa in contrahendo sind auch auf Verhandlungen anwendbar, die zum Abschluß einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen Bürger und Staat führen sollen (so OVG Münster DÖV 1971, 276; BGHZ 21, 59 [65]; BAG, NJW 1963, 1843). Dabei kann ein Anspruch auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo geltend gemacht werden, sowohl wenn die Verhandlungen zu einem Vertrag geführt haben, der allerdings ohne das Verschulden der Vertragspartei anders abgeschlossen worden wäre, als auch wenn der Vertrag infolge des Verschuldens bei den Verhandlungen gar nicht oder nicht wirksam vereinbart worden ist (vgl. RGZ 143, 219 [221]; Staudinger Komm. zum BGB 10./11. Aufl. § 275 Vorbemerkungen Rdnr. 99 und § 276 Rdnr. 31). Soweit der Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo neben den Ansprüchen aus Vertrag geltend gemacht wird, fordert der Sachzusammenhang den Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten.

Das muß auch dann gelten, wenn erst die Auslegung des Vertragsinhalts ergibt, daß der Vertrag unwirksam ist. In diesem Fall steht der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsabschluß mit dem Anspruch auf Vertragserfüllung oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in einem so engen Sachzusammenhang, daß sinnvollerweise nur einheitlich in demselben Rechtsweg über sämtliche Ansprüche entschieden werden kann. Insoweit wird auf das oben Gesagte über den Rechtsweg bei dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages verwiesen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem, den der Bundesgerichtshof (BGHZ 43, 34 [40, 41]) zu entscheiden hatte. Der Bundesgerichtshof hatte die Verletzung einer Amtspflicht angenommen, die unabhängig von den Vertragsverhandlungen bestand und lediglich durch vertragliche Abmachungen konkretisiert werden sollte; wegen des dadurch hergestellten Sachzusammenhangs mit dem Amtshaftungsanspruch hatte er den ordentlichen Rechtsweg auch wegen des Anspruchs aus Verschulden bei Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages bejaht. Ein solcher Sachzusammenhang besteht aber im vorliegenden Fall gerade nicht.

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung, insbesondere zur Klärung der Frage, ob und welche Vereinbarungen die Beteiligten getroffen haben, und zur erneuten Entscheidung der sich daraus ergebenden Rechtsfragen an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.