Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.03.1987, Az.: II ZR 180/86

Die beanstandeten Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 sind in sinngemäßer Anwendung der §§ 241 ff. AktG für nichtig zu erklären. Der Kläger ist, wie noch näher auszuführen sein wird, zu der Versammlung unter Nichtwahrung der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eingeladen worden. Darin ist allerdings nicht, wie die Revision meint, ein Nichtigkeitsgrund analog § 241 Nr. 1 i.V.m. § 121 Abs. 2 und 3 AktG zu sehen, sondern ein Anfechtungsgrund entsprechend § 243 Abs. 1 AktG. Denn es fehlt nicht an einer den gesetzlichen Mindestanforderungen genügenden Einberufung der Gesellschafterversammlung, sondern daran, daß die Einladungsfrist unter Verstoß gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht eingehalten worden ist (vgl. Senatsurt. v. 8. Mai 1972 - II ZR 96/70, WM 1972, 742/743; vgl. ferner BGHZ 11, 231, 234/235).

I. Das Berufungsgericht hat dazu, ob der Kläger fristgerecht zu der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 eingeladen worden ist, ausgeführt: Insoweit könnten Bedenken gegen die Rechtzeitigkeit der Einladung bestehen, wenn man verlange, daß die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ab Zugang oder ab voraussichtlichem Zugang der Einladung laufe; das könne jedoch offen bleiben; denn es widerspräche jedenfalls dem Zweck der Vorschrift, sie im Streitfall anzuwenden; die Einladung zum 14. Dezember 1984 sei auf einen Verlegungsantrag erfolgt, nachdem zuvor schon eine rechtzeitige Einladung (am 30. November) ergangen gewesen sei; damit sei dem betroffenen Gesellschafter genügend Zeit zur Vorbereitung auf die Gegenstände der Versammlung eingeräumt gewesen. Dagegen bestehen rechtliche Bedenken.

1. Der Auffassung, wonach die einwöchige Ladungsfrist des § 51 Abs. Satz 2 GmbHG nur bei der Erstberufung einer Gesellschafterversammlung, nicht dagegen bei deren Verlegung eingehalten werden müsse, kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, daß der Gesellschafter im Fall der Verlegung eines rechtzeitig und auch im übrigen ordnungsgemäß einberufenen Ersttermins genügend Zeit zur Vorbereitung auf die unveränderten Tagesordnungspunkte hatte. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, daß § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG hier keine Anwendung findet. Denn in der Gewährleistung einer ausreichenden inhaltlichen Vorbereitungszeit liegt nicht der einzige Schutzzweck der Ladungsfrist. Ihr Ziel besteht außerdem darin, den Gesellschafter in die Lage zu versetzen, daß er sich den Zeitpunkt der Versammlung von anderen Verpflichtungen freihalten und eine erforderliche Anreise zum Ort der Versammlung rechtzeitig bewirken kann. Diesem »Dispositionsschutz« muß auch in den Fällen der Verlegung eines ordnungsgemäß einberufenen Ersttermins Rechnung getragen werden, weil der Gesellschafter sich auf den geänderten Termin von neuem einzustellen hat.

2. Infolgedessen kann nicht, anders als das Berufungsgericht meint, dahingestellt bleiben, ob die Versammlung vom 14. Dezember 1984 unter Wahrung der einwöchigen Ladungsfrist einberufen ist. Läge allerdings das die Wochenfrist auslösende Ereignis bereits in der Aufgabe des die Ladung enthaltenden Einschreibens zur Post, so wäre gegen die Terminierung vom Kläger im Hinblick auf § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nichts zu erinnern. Da nämlich das an den Kläger adressierte Einladungsschreiben unter dem Datum des 6. Dezember 1984 aufgegeben worden ist, hätte danach die Ladungsfrist gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 7. Dezember 1984 zu laufen begonnen und die Versammlung einen Tag nach Fristablauf stattgefunden, § 188 Abs. 2 BGB. Diese Fristberechnung wird dem Schutzzweck der Bestimmung des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht gerecht.

a) Nicht mehr umstritten ist allerdings, daß die einwöchige Ladungsfrist nicht erst mit dem Zugang des Einschreibens zu laufen beginnt. In Anlehnung an die vom Reichsgericht in RGZ 60, 144 ff. vertretene Ansicht herrscht seit längerem Einvernehmen darüber, daß namentlich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, die Zugangsregel des § 130 Abs. 1 BGB hier nicht einschlägig ist (vgl. statt aller Schilling in Hachenburg, GmbHG 7. Aufl. § 51 Rn. 6). Hierfür spricht auch, daß es nicht darum geht, die Folgen einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung gegen den Gesellschafter gelten zu lassen, sondern einfach um die Rechtzeitigkeit einer Einberufung und Ladung als rein innergesellschaftlicher Verfahrenshandlung (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG 6. Aufl. § 51 Rn. 8).

b) Nicht einheitlich wird dagegen die Frage beantwortet, ob der Lauf der einwöchigen Ladungsfrist gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG schon mit der Aufgabe der Einschreibesendung zur Post oder erst mit dem Zeitpunkt beginnt, an dem mit einem Zugang des Schreibens bei dem letzten Adressaten normalerweise zu rechnen ist. Das Reichsgericht hat sich in der angeführten Entscheidung, unter Zustimmung der älteren Literatur (vgl. Brodmann, GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 1; Vogel, GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 3), für einen Fristbeginn mit Aufgabe der Einschreiben ausgesprochen. Demgegenüber steht die neuere Lehre überwiegend auf dem Standpunkt, daß sich die Ladungsfrist aus der üblicherweise zu erwartenden Zustellungsfrist für Einschreiben einerseits und der einwöchigen »Dispositionsfrist« andererseits zusammensetzt, weil andernfalls der Schutzzweck der Norm, das Teilnahmerecht eines jeden Gesellschafters sicherzustellen, nicht gewährleistet sei (Fischer/Lutter, GmbHG 11. Aufl. § 51 Rn. 7; Roth, GmbHG 2. Aufl. § 51 Anm. 2.2; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG § 51 Rn. 9; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 14. Aufl. § 51 Rn. 17; Schilling aaO; abweichend Karsten Schmidt aaO m. w. Nachw.).

c) Der Senat schließt sich der vom neueren Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht an.

Bei der Beantwortung der Frage, welcher von beiden Fristberechnungen der Vorzug einzuräumen ist, geben die Gesetzesmaterialien keine Entscheidungshilfe (vgl. bereits RGZ aaO S. 145). Der Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wonach die Einberufung der Versammlung binnen einer Woche »zu bewirken« ist, kann zwar dahin ausgelegt werden, daß hiermit die zur Einberufung der Ladung erforderliche Handlung, die Aufgabe der Einschreibesendung zur Post gemeint ist. Auf der anderen Seite ist dem Gesetzestext nicht, jedenfalls nicht zwingend, zu entnehmen, daß der Fristbeginn an die Aufgabe der Einschreiben geknüpft ist. Dies käme allerdings dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit zugute, zumal jeder einzelne Beteiligte ein erhebliches Interesse an einer leicht einzuhaltenden und zuverlässig überprüfbaren Fristberechnung hat. Andererseits ist aber die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG schon für sich genommen äußerst knapp. In Anbetracht, daß diese sich vielfach als zu kurz erwiesen hat, sah § 81 RegE 1971 (BT-Drucks. 595/71, S. 22, 133) eine Verlängerung auf zwei Wochen vor, allerdings berechnet ab der Aufgabe der Ladungsschreiben zur Post. Würde man die geltende Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in dieser Weise berechnen, so würde ein erheblicher Teil von ihr schon im postalischen Verkehr konsumiert. Damit wäre dem »Dispositionsschutz« des Gesellschafters nicht genügt. Außerdem ist zu sehen, daß die Dreitagefrist i. S. von § 51 Abs. 4 GmbHG, deren Beginn in derselben Weise zu bestimmen ist, ihre Aufgabe erfüllen muß, dem Gesellschafter hinreichend Gelegenheit zur Vorbereitung auf die äußerst kurzfristig angekündigten Tagesordnungspunkte zu geben. Da die Frist häufig bereits vor dem üblicherweise zu erwartenden Zugang des Einladungsschreibens weitgehend, wenn nicht gar völlig verbraucht ist, käme ihr, würde man die Aufgabe der Einschreiben zur Post als den für den Fristbeginn maßgebenden Zeitpunkt ansehen, im praktischen Ergebnis vielfach keine Bedeutung zu; sie wäre eine Frist ohne Wert (vgl. Roth aaO; Schilling aaO Rn. 7). Hinzu kommt folgendes: Geht man bei der Bestimmung des Beginns der Frist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG von dem Tage aus, an dem ein eingeschriebener Brief bei normaler postalischer Beförderung den Empfänger erreicht, so verliert der Einwand mangelnder Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ganz wesentlich an Gewicht, weil sich dieser Tag von den Beteiligten regelmäßig anhand des Absendetages und der üblichen Beförderungsdauer unschwer feststellen läßt; außerdem ist das Einberufungsorgan im allgemeinen schon vorn vornherein in der Lage, eine genaue Fristberechnung durch Summierung der normalen Zustellungsfrist und der »Dispositionsfrist« des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG vorzunehmen.

Nun fehlen im Streitfall allerdings Feststellungen darüber, welche Zeit jeweils die normale postalische Beförderung eines eingeschriebenen Briefes an die drei - sämtlich in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen - Gesellschafter der Beklagten Ende 1984 gedauert hätte. Fischer/Lutter aaO gehen insoweit allgemein von zwei Tagen aus. Aber auch dann, wenn dafür jeweils nur ein Tag anzusetzen und damit als üblicher Zustellungstag der 7. Dezember 1984 anzunehmen wäre, war die Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1984 nicht fristgerecht bewirkt, da die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz GmbHG erst mit diesem Tag nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB geendet hat.

II. Der Fristverstoß ist nicht nach § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt, wonach bei Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter Beschlüsse in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Versammlung rechtswirksam gefaßt werden können.

a) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt die Bestimmung des § 51 Abs. 3 GmbHG außer der Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter deren Einvernehmen mit der Abhaltung der Versammlung zum Zwecke der Beschlußfassung voraus. Nicht »anwesend« i. S. des § 51 Abs. 3 GmbHG ist sonach derjenige Gesellschafter, der zwar erschienen ist, aber der Durchführung der Versammlung oder der Beschlußfassung, sei es ausdrücklich oder konkludent, widerspricht (RGZ 92, 409, 410 f., siehe auch Sen.Urt. v. 30. November 1961 - II ZR 136/59, LM Nr. 3 zu § 51 GmbHG = WM 1962, 202, 204). Trotz der Kritik von Zöllner (in Baumbach/Hueck, GmbHG § 51 Rn. 25) ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten, die auch der im Schrifttum herrschenden Meinung entspricht (siehe Fischer/Lutter aaO § 51 Rn. 14; Roth aaO § 51 Anm. 4; Rowedder/Koppensteiner aaO § 51 Rn. 12; Schilling in Hachenburg aaO § 51 Rn. 9; Karsten Schmidt in Scholz aaO § 51 Rn. 33; A. Hueck, Festschr. für Molitor 1962 S. 401, 408). Seiner Ansicht, das Ziel der Einberufungsvorschriften sei in den Fällen der Vollversammlung erreicht, so daß kein sachlicher Grund bestehe, Beschlußfassungen bei Widerspruch eines oder mehrerer Erschienener zu versagen oder den Beschlüssen die Rechtswirksamkeit abzusprechen, ist nicht zu folgen. Erhält der Gesellschafter keine ordnungsgemäße Einladung, so ist er vor die Wahl gestellt, sie entweder nicht zu beachten, schriftlichen oder fernmündlichen Protest zu erheben oder die Versammlung ungeachtet des Einberufungsfehlers aufzusuchen oder einen Vertreter zu entsenden. Entschließt sich der Gesellschafter zur Teilnahme, so können dem unterschiedliche Beweggründe zugrundeliegen. So kann er den Einberufungsmangel hinnehmen. Ferner ist denkbar, daß er in der Versammlung nur erscheint, um ihrer Abhaltung zu widersprechen. Weiter kann er die Versammlung mit der Absicht aufsuchen, sich eine Entscheidung, je nach Verhandlungsverlauf, vorzubehalten. Darauf ist bei der Auslegung der Norm des § 51 Abs. 3 GmbHG Rücksicht zu nehmen. Denn würde allein die Anwesenheit aller Gesellschafter bereits die Heilung des jeweils vorliegenden Einberufungsfehlers bewirken, so hätte dies zur Folge, daß der Gesellschafter, der die Beschlußfassung wegen des Verfahrensverstoßes gerade verhindern will oder noch unentschlossen ist, gezwungen würde, der Versammlung fernzubleiben, weil er sonst Gefahr liefe, sein Recht auf ein Vorgehen gegen die anstehenden Beschlüsse zu verlieren. Dies entspricht nicht der Zielsetzung des § 51 Abs. 3 GmbHG. Außerdem muß der Gesellschaft daran gelegen sein, daß der Gesellschafter die Versammlung aufsucht, um durch seinen Widerspruch den erschienenen Mitgesellschaftern Gelegenheit zu geben, angreifbare Beschlußfassungen zu unterlassen oder eine Einigung herbeizuführen.

b) Danach hätte die Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember die streitigen Beschlüsse nicht fassen dürfen. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)