Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Tätigkeit, die der Kläger bei der Vermittlung des Vertrages vom 28. Dezember 1948 zwischen dem Beklagten und der Panorama entfaltet habe, rechtlich als die eines Mäklers zu beurteilen sei. Es schließe sich hinsichtlich der Beurteilung dieser Rechtsfrage den Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils an. Hierzu hatte das Landgericht ausgeführt, daß der Beklagte nicht den Beweis erbracht habe, daß der Kläger ständig damit betraut gewesen sei, für das Handelsgewerbe des Beklagten Geschäfte zu vermitteln.

Das Berufungsgericht hat somit auf Grund des vorgetragenen Sachverhalts und in freier Würdigung des Beweisergebnisses die Tätigkeit des Klägers für den Beklagten in tatsächlicher Beziehung dahin gewürdigt, daß der Kläger für den Beklagten, ohne von ihm damit ständig betraut zu sein, die Vermittlung eines Vertrages über die Aufführungs- und Verwertungsrechte an dem Film "Gruß und Kuß Veronika" übernommen habe. Dies ist für das Revisionsgericht bindend. Auch die Rechtsfolge, die das Berufungsgericht an diese tatsächliche Feststellung knüpft, nämlich, daß eine solche Tätigkeit als die eines Handelsmäklers anzusprechen sei, ist frei von Rechtsirrtum.

Die von dem Kläger ausgeübte Tätigkeit, von der nach dem Gutachten des vernommenen Sachverständigen nicht zweifelhaft ist, daß er sie gewerbsmäßig ausübt, entspricht den Begriffsmerkmalen, die § 93 HGB für einen Handelsmäkler erfordert. Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch ist somit rechtlich als Geltendmachung einer Mäklerprovision zu beurteilen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß seine Vermittlungstätigkeit ursächlich für den zwischen der Beklagten und der Pa. abgeschlossenen Vertrag vom 28. Dezember 1948 gewesen ist. Es ist in Rechtsprechung und Schrifttum unbestritten, daß, soweit es sich um im Handelsgesetzbuch nicht geregelte Verpflichtungen des Auftraggebers gegenüber dem Handelsmäkler handelt, diese Lücke durch die Bestimmungen über den Mäklervertrag des Bürgerlichen Gesetzbuches (§§ 652 ff) ausgefüllt wird (BGHZ II ZR 107/30; RGZ 101, 209 [210]).

Nach § 652 Abs. 1 BGB ist die Maklerprovision grundsätzlich verdient, wenn der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.

Durch die nachträgliche Vereinbarung der Vertragsparteien am 3. Januar 1949 über die Auflösung des Vertrages, ist die Verpflichtung des Beklagten zur Provisionszahlung nicht berührt worden (RG in JW 1906 S 134 [135]; KG in HRR 1935 Nr. 726).

Der Kläger würde dennoch die Provision mit Abschluß des Vertrages nicht verdient haben, wenn dieser unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden wäre. In diesem Falle hätte der Kläger einen Anspruch auf die Provision erst im Zeitpunkte des Eintritts der Bedingung erworben (§ 652 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß der Vertrag nicht unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen sei. Dies ist allerdings insoweit nicht zutreffend, als im § 9 des Vertrages bestimmt ist, daß der Vertrag vorbehaltlich der Besichtigung des Films durch Pa. "gelte". Es ist aber zwischen den Parteien unbestritten, daß diese Besichtigung des Films am 30. Dezember 1948 durch die Pa. erfolgt ist. Somit war diese Bedingung zu diesem Zeitpunkt erfüllt. Bezüglich der weiteren, von dem Beklagten aufgestellten Behauptung, der Vertrag vom 28. Dezember 1948 sei unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden, daß die erste Rate der dem Beklagten von der Pa. zu zahlenden Vergütung für die Überlasung der Aufführungs- und Verwertungsrechte des Films von DM 50.000 in bar am 30. Dezember 1948 sich in den Händen des Beklagten befinden sollte, sind die Ausführungen im Berufungsurteile widerspruchsvoll. Während im Tatbestande ausgeführt ist, der Kläger habe behauptet, es sei unrichtig, daß der Geschäftsführer der Pa. G., dem Beklagten bei Vertragsschluß den Eingang des Barbetrages für den 31. Dezember 1948 (soll heissen 30. Dezember 1948) zugesagt habe, stellt es in den Entscheidungsgründen fest, daß es zwischen den Parteien unstreitig sei, daß der Geschäftsführer der Pa., G., beim Abschluß des Vertrages den Eingene des ersten Teilbetrages für den 30. Dezember 1948 fest zugesagt habe. Aber dieser Widerspruch war für die Entscheidung des Berufungsurteils bedeutungslos, da selbst in dem Falle, daß diese Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen sein sollte, sie nicht als echte, aufschiebende Bedingung angesehen werden könnte. Das Berufungsgericht führt unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil aus, sie sei eine uneigentliche Bedingung, sie wäre lediglich als eine der Vertragsvereinbarungen zwischen dem Beklagten und der Pa. zu werten. Gegen die Annahme, in ihr eine aufschiebende Bedingung, von deren Eintritt der Vertrag abhängig sein sollte, zu erblicken, spreche der Umstand, daß sie nicht in dem schriftlichen Vertrage aufgenommen worden sei, in dessen § 10 die Parteien vereinbarten, daß Änderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen. Schon daraus gehe hervor, daß die Vertragsparteien ihr nicht eine so wesentliche Bedeutung beigemessen haben, daß mit ihrer Erfüllung der Vertrag stehen oder fallen solle. Dies gehe auch eindeutig aus dem späteren Verhalten des Beklagten hervor. Er habe sich, obwohl die Pa. ihm die erste Rate von DM 50.000 nicht am 30. Dezember 1948 in bar gezahlt habe, mit einer späteren Zahlung durch Scheck einverstanden erklärt. Zu dieser Auslegung ist das Berufungsgericht auf Grund des vorliegenden Vertragstextes und in Würdigung des Vertrages der Parteien gelangt. An diese Tatsachenwürdigung und Auslegung, die keine Verletzung anerkannter Rechtsgrundsätze erkennen lassen und denkgesetzlich möglich sind, ist das Revisionsgericht gebunden.

Dem Berufungsgericht war daher zuzustimmen, daß der schriftliche Vertrag vom 28. Dezember 1948 keine aufschiebende Bedingung enthalte, deren Nichteintritt den Provisionsanspruch des Klägers nicht habe zur Entstehung kommen lassen.

Der Beklagte hat aber weiter vorgetragen, mit dem Kläger vereinbart zu haben, daß die Provision mir bei Abwicklung des Vertrages von dem Kläger gefordert werden könne. Im übrigen bestehe in der Filmbranche ein Handelsbrauch, nach welchem eine Provision, die auf prozentuale Beteiligung des Mäklers an den Einnahmen des Herstellers aus dem Filmverwertungsvertrage abgestellt sei, jeweils mit Eingang dieser Eingänge zur Entstehung gelange.

Hierzu führt das Berufungsgericht aus, es sei zwar richtig, daß eine schriftliche Parteivereibarung hierüber nicht vorliege, daß aber gleichwohl eine solche Vereinbarung als Vertragsinhalt festgestellt werden könne, wenn sie im Verkehr zwischen Filmvermittler und Filmproduzenten allgemein üblich sei und daher von den Parteien als vereinbart angenommen werden müsse (§ 346, HGB). Das Berufungsgericht ist in Würdigung der gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen v. Hartlieb zu der Überzeugung gelangt, daß nach der in der Filmbranche bestehenden Usance die Ansprüche des Vermittlers bei prozentualer Beteiligung erst in dem Zeitpunkte entstehen, in dem diese Beträge bei dem Auftraggeber eingehen. Insoweit sei diese Handelsusance ohne ihre ausdrückliche Vereinbarung Vertragsinhalt geworden und müsse als echte aufschiebende Bedingung angesehen werben. Von ihr sei bei der Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den Prozeßparteien auszugehen.

Hiergegen wendet sich die Revision. Sie führt aus, die Annehme des Berufungsgerichts sei irrtümlich zustande genommen. Das Berufungsgericht habe wesentliche Umstände übersehen und habe den Begriff des Handelsbrauches verkannt. § 346 HGB sei verletzt. Es stehe fest, daß der Vertrag am 28. Dezember 1948 abgeschlossen worden sei. In diesem Zeitpunkte habe aller nach den übereinstimmenden Gutachten des Dr. v. Hartlich und des Dr. Schwerin sich noch keine Verkehrssitte über Vermittleprovision bei Filmverwertungsverträgen bilden können, da bis zum Ende des Jahres 1948 derartige Geschäfte, wenn überhaupt, höchst selten in der Filmbranche getätigt worden seien. Nach allgemeiner Rechtsansicht, in Rechtsprechung und Schrifttum sei für die Entstehung eines Handelsbruchs neben tatsächlicher Übung eine allgemeine Überzeugung und ein ausreichender Zeitraum erforderlich. Es fehle also zumindesten im Dezember 1948 nach dem Gutachten des Dr. Hartlieb an einem ausreichenden Zeitraum, in welchem sich diese Handelsusance habe bilden können. Auch dem Umstande, daß etwa ein derartiger Handelsbrauch vor 1945 bestanden habe, was der Sachverständige nicht aus eigener Sachkenntnis habe bekunden können, könne bei den völlig veränderten Umständen nachdem Kriege keine Bedeutung mehr beigemessen werden.

Grundlage für die Anerkennung eines Handelsbrauches ist § 346 HGB, der besagt, daß unter Kaufleuten auf die im Handelsverkehr geltenden Gebräuche Rücksicht zu nehmen sei. Der Handelsbrauch gilt grundsätzlich nur unter Kaufleuten. Der Kläger ist Kaufmann nach § 1 HGB. Dagegen ist der Beklagte kein Käufern, er handelt unter der nicht eingetragenen Firmenbezeichnung P.-I., Film-Produktionsgesellschaft. Da die Herstellung von Filmen nicht zu den Grundhandelsgesellschaften gehört, ist der Beklagte auch nicht Minderkaufmann. Ausnahmsweise können aber Handelsbräuche auch für Nichtkaufleute von Bedeutung sein. Dies wird man dann annehmen müssen, wenn ein Nichtkaufmann ein Geschäft in einem Handelszweige mit einem Kaufmanne tätigt, und es in der Weise abschließt, wie es in Branchekreisen üblich ist (vgl. JW 1914 S 673/674). Es werden daher bei einen solchen Geschäfte die von dem Kaufmann übernommenen Pflichten sich nach der Handelsübung seines Geschäftszweiges richten und demgemäß die getroffenen Vereinbarungen zugunsten des Nichtkaufmannes gemäß dieser Handelsübung auszulegen und zu ergänzen sein (Düringer-Hachenburg, das Handelsgesetzbuch 1932 zu § 364 HGB Anm. 12). Um so mehr wird man dies annehmen müssen, wenn feststeht, daß der Nichtkaufmann, wie im vorliegenden Rechtsstreiten viele Jahre lang in der deutschen Filmbranche tätig war, ihm die Handelsbräuche dieses Handelszweiges vertraut sind und er seine kaufmännische Tätigkeit in dieser Branche durch von ihm nicht verschuldete Umstände aus nunmehr überholten rassischen Gesichtspunkten während der Herrschaft des Nationalsozialismus aufgeben mußte.

In einem solchen Fall muß daher ein zwischen einem Kaufmann und einem Nichtkaufmann getätigter Vertrag unter Berücksichtigung der für derartige Verträge bestehenden Handelsbräuche als abgeschlossen gelten und ist in der Weise auszulegen, wie es nach der in der Branche geltenden Handelsusance üblich ist.

Was zum die Ausführungen der Revision betrifft, das Berufungsgericht habe den Begriff des Handelsbrauches verkannt, so ist ihr darin zuzustimmen, daß es zur Bildung einer Handelsusance eines gewissen Zeitraumes, der Zustimmung der Beteiligten und der tatsächlichen Übung bedarf (RGZ 110, 47 [48]). Zu Unrecht geht aber die Revision davon aus, dieser Handelsbrauch habe sich Ende des Jahres 1948 nicht bilden können, da bis zu diesem Zeitpunkte Vermittlungsgeschäfte in der Filmbranche nur höchst selten vorgenommen seien. Hierbei übersieht sie, daß das Gutachten des Dr. v. Hartlieb, dessen Ausführungen das Berufungsgericht sich zu eigen macht, gar nicht davon ausgeht, daß sich dieser Handelsbrauch in der Filmbranche erst Ende des Jahres 1948 gebildet, sondern bereits vor 1945 bestanden habe. Allerdings seien, so führt das Gutachten aus, Vermittlungsgeschäfte während der Zeit des Nationalsozialismus insbesondere in der Kriegszeit und auch in der Nackriegszeit selten getätigt worden. Dies habe seinen Grund darin gehabt, daß unter der Herrschaft des Nationalsozialismus die Filmvermittlung, die vor 1933 wirtschaftlich von grosser Bedeutung gewesen sei, durch die ständig wachsende Einflußnahme des Staates auf die Filmwirtschaft immer mehr zurückgedrängt worden sei und schließlich in den Kriegsjahren, in denen die gesamte Filmwirtschaft der staatlichen Lenkung unterlag, keine Rolle mehr gespielt habe.

In den Jahren nach dem Zusammenbruch, in welchen von einer deutschen Filmproduktion nicht gesprochen werden könne, habe die deutsche Filmwirtschaft den Besatzungsmächten unterstanden. Erst in der zweiten Hälfte des Jahres 1947 sei die deutsche Filmproduktion zu neuem Leben erwacht. Dies habe die Wiederkehr der Filmvermittler mit sich gebracht, die seit Ende 1948 in wahsender Zahl sich diesem Handelszweige widmeten.

Wenn auch der Sachverständige erklärt hat, daß er die Verhältnisse in der Filmwirtschaft in den Jahren vor 1945 nicht aus eigener Erfahrung kenne, sondern diese Kenntnisse sich von bekannten Filmvermittlern beschafft habe, so konnte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision sehr wohl seine Ansicht insoweit auf das Gutchten stützen. Einem Sachverständigen steht es frei, Gutachten anderer Sachverständiger herbeizuziehen (Sydow-Busch ZPO 22. Aufl. Vorbem. zu § 402 ZPO Anm. 3).

Der Umstand, daß eine Handelsusauce aus dem Grunde nicht zur Anwendung kommt, weil die der Usance unterliegenden Geschäfte eine Zeit lang wegen besonderer Umstände, wie Krieg oder Kriegsfolgen, nicht zur Ausführung kommen, läßt die Handelsusance als solche nicht untergehen. Wenn nach Überwindung der anormalen Zeiten der Abschluß von Geschäften in einer Handelsbranche sich wieder in normalen Bahnen bewegt, so kann sehr wohl die für solche Geschäfte bestehende Handelsusance, die nur mangels Abschlusses derartiger Geschäfte geruht hat, mit der Wiederbelebung dieses Geschäftsweiges wieder in Wirksamkeit treten. Dies würde nur dann nicht der Fall sein, wenn der Abschluß der Geschäfte nach dem Wiederaufleben des Geschäftszweiges sich mit Rücksicht auf die in der Zwischenzeit eingetretenen Umstände in völlig anderer Weise wie früher vollziehen würde. Knüpft aber der Handelsverkehr an die frühere Zeit an, werden Geschäfte wieder in der gleichen Weise wie vor Eintritt des anormalen Verhältnisses abgeschlossen, so gelten auch die gleichen Handelsbräuche, unter deren die früheren gleichliegenden Geschäfte getätigt wurden, insbesondere dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Rechtsstreit, um eine Usance handelt, die durch die politische und wirtschaftliche Umgestaltung Deutschlands in keiner Weise berührt worden ist und die früher und jetzt nur den Zweck verfolgt, eine gerechte Verteilung des Risikos unter den Beteiligten zu gewährleisten, eines Risikos, daß in der Filmbranche heute noch viel größer ist als es in der Vorkriegszeit war. Hat somit das Berufungsgericht das Gutachten des Sachverständigen v. Hartlieb in erschöpfender Weise in logischer Anwedung der Denkgesetze gewürdigt, so ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß auch bei Abschluß des Vertrages am 28. Dezember 1948 in der Filmbranche die Usance betand, daß der Mäkler die Provision erst bei Ausführung des Geschäfts verlangen kann, sofern seine Provision in einer prozentualen Beteiligung an dem Gewinn seines Auftraggebers besteht. Auch die weitere Würdigung des Gutachtens des Dr. v. Hartlieb durch das Berufungsgericht, daß dieser bestehende Handelsbrauch dahin auszulegen sei, daß der Mäkleranspruch erst mit der Ausführung des Geschäfts zur Entstehung gelange und nicht etwa lediglich eine Stundungsabrede beinhalte, ist in der Revisionsinstanz unangreifbar. Auch hier handelt es sich um eine in freier Beweiswürdigung auf Grund des Vortrages der Parteien und auf Grund der Beweisaufnahme vom Berufungsgericht gewonnene Überzeugung, die denkgesetslich möglich ist und keine Verletzung anerkannter Rechtsgrundsätze erkennen läßt. Die von der Revision angeführten Stelle in RGRK zum BGB zu § 652 Anm. 2 b stützt die Ansicht der Revision nicht, daß, wenn der Mäklerlohn im Verhältnis zu den Eingangen abgerechnet werden soll, es sich lediglich um die Festsetzung eines Fälligkeitstermines handele. Diese Stelle besagt nur, daß diese Auslegung möglich, aber keineswegs, daß die andere Auslegung, in ihr eine Bedingung für die Entstehung des Anspruchs zu erblicken, unmöglich sei. Diese beiden Möglichkeiten hat aber auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Es ist jedoch zu der Überzeugung gelangt, daß die Handelsusance nicht auf die Fälligkeit, sondern auf die Entstehung der Provision abstelle.

Auch der weitere Angriff der Revision, der Beklagte habe den Eintritt der Bedingung wider Treu und Glauben vereitelt, indem er den Eingang der Zahlungen aus dem Filmverwertungsvertrage vereitelt habe (§ 132 BGB), kann keinen Erfolg haben. Er scheitert an der Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe nicht behauptet, daß der Beklagte von solchen Motiven bestimmt worden sei. Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, daß der Grund für die Zustimmung des Beklagten, den Vertrag mit der Panorama aufzuheben, in seinem Mißtrauen in die finanzielle Leistungsfähigkeit dieser Gesellschaft gefunden werden musse.

Wenn schließlich des Berufungsgericht geprüft hat, ob dem Kläger der Provisionsanspruch in sinngemässer Anwendung des § 88 Abs. 2 HGB zustehe, was nach seiner Ansicht der Fall sein würde, wenn die Ausführung des Geschäfts infolge eines Verhaltens des Beklagten unterblieben wäre, das nicht durch einen wichtigen Grund in der Person des Vertragspartners - der Panorama - gerechtfertigt werde, so erübrigt sich ein Eingehen hierauf. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung vom 3. Juni 1951 - II ZR 107/50 - (BGHZ 2, 281) sich dahin ausgesprochen, daß er eine sinngemässe Anwendung des § 88 Abs. 2 HGB, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts auf Mäklerverträge ablehne. Auf die in dieser Entscheidung hierzu ausgeführten Gründe kann verwiesen werden.

Dem Berufungsgericht war daher im Endergebnis zuzustimmen und die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.