Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 04.06.1981, Az.: BVerwG 2 WD 38/80

I

Der 45 Jahre alte Soldat erlernte nach dem Besuch der Volksschule das Kraftfahrzeugmechaniker-Handwerk und erwarb darin im April 1954 den Gesellenbrief. Anschließend war er in dem erlernten Beruf sowie als Automobilverkäufer, Kraftfahrer und Mechaniker vornehmlich bei den US-Streitkräften tätig.

Auf Grund seiner Bewerbung wurde er am 1. November 1958 in die Bundeswehr eingestellt und am 6. November 1958 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Flieger ernannt. Nachdem seine Dienstzeit mehrmals verlängert worden war, wurde ihm am 5. Dezember 1968 die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen.

Der bis dahin regelmäßig beförderte Soldat wurde als Oberfeldwebel im Juli 1970 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes und im April 1972 als Offizieranwärter des militärfachlichen Dienstes zugelassen. Am 19. Mai 1972 wurde er zum Leutnant ernannt und zuletzt am 5. Juni 1975 zum Oberleutnant befördert. Seit 16. März 1972 gehörte er dem Stab Fliegende Gruppe/Jagdbombergeschwader ... in M. an und wurde dort als S 1-Offizier (Personaloffizier und Stabszugführer) verwendet. Er nahm darüber hinaus eine Anzahl von Nebenaufgaben wie Jugend- und Presseoffizier, Wehrdienst-Beratungsoffizier, Prüfer im NATO-Team für taktische Überprüfungen, Vertrauensmann der Offiziere der Fliegenden Gruppe und Betreuer für zivile und militärische Besucher wahr. Wegen der Vorfälle, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, wurde er am 14. Mai 1979 mit sofortiger Wirkung von der Ausübung der Disziplinargewalt im Stab Fliegende Gruppe/Jagdbombergeschwader ... enthoben und von seiner Tätigkeit als Personaloffizier der Fliegenden Gruppe entbunden. Mit Wirkung vom 17. Mai 1979 wurde er zum Kommando der ... Luftwaffendivision in M. kommandiert und zum 1. April 1980 dorthin versetzt.

Der Soldat wurde als Offizier am 12. März 1973 zusammenfassend mit "voll befriedigend" (5 E), am 5. Februar 1975, am 17. März 1977 sowie am 13. Februar 1979 jeweils mit "ziemlich gut" (4 C) und am 29. Januar 1980 mit "gut" (3 C) beurteilt. Er hat im September 1973 das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Gold und im Juli 1975 das Tätigkeitsabzeichen für Luftwaffendienstpersonal in Gold erworben. Ihm wurden vier förmliche Anerkennungen erteilt, und zwar

1. a)

   am 22. September 1964 für das hervorragende Ergebnis, das er beim Lehrgang G II der Bundeswehrfachschule K. erzielt hatte,

2. b)

   am 10. Oktober 1967, weil er als Präsident des Deutschen Anteils des NATO-Sergeant-Majors-Club durch aktive Mitarbeit und Vorbereitung wesentlich zum Gelingen des Balls der Unteroffiziere am 7. Oktober 1967 beigetragen hatte,

3. c)

   am 14. Dezember 1970 für herausragende dienstliche Leistungen im Jahre 1970 und

4. d)

   am 17. März 1975, weil er trotz Einsatz als Leitender Offizier für das personelle Meldewesen während der Stabsrahmenübung Wintex 75 in der Zeit vom 5. bis 14. März 1975 und der durch Schichtdienst eingetretenen Mehrbelastung seine eigentlichen dienstlichen Obliegenheiten als Personaloffizier der Fliegenden Gruppe/Jagdbombergeschwader ... in seiner schientfreien Zeit in vorbildlicher Weise wahrgenommen hatte.

Der Soldat wurde bisher weder bestraft noch disziplinar gemaßregelt.

Er erhält Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 10 des Bundesbesoldungsgesetzes, die monatlich rund 3.500 DM brutto, 3.300 DM netto betragen. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet.

Der seit Juli 1957 verheiratete Soldat hat eine 23jährige Tochter sowie zwei Söhne, die jetzt 20 und 18 Jahre alt sind. Seine Ehefrau ist nicht berufstätig.

II

In dem ordnungsgemäß eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt mit Anschuldigungsschrift vom 2. August 1979 dem Soldaten als Dienstvergehen zur Last,

1. 1.

   er habe in der Zeit von Mai 1977 bis Mai 1979 in M. als Disziplinarvorgesetzter und einer der Heimoffiziere der Offizierheimgesellschaft (OHG) des Jagdbombergeschwaders ... Teile der Truppenverpflegung für den Abend, zumindest einbis zweimal in 14 Tagen, gelegentlich aber auch Teile der Mittagsverpflegung aus den Räumen der OHG ohne Bezahlung und ohne Genehmigung für seinen privaten Bedarf mitgenommen;

2. 2.

   er habe im Juni und Juli 1977 in M. als Disziplinarvorgesetzter und einer der Heimoffiziere Fleisch, Wurst, Tee, Wein, Schnaps und andere Waren im Gesamtwert von 270 DM aus den Wirtschaftsräumen der OHG ohne Genehmigung und ohne zu bezahlen für eigene Zwecke mitgenommen;

3. 3.

   er habe im Juli oder August 1978 in M. den ihm disziplinar unterstellten Obergefreiten O. einen Ordonnanzsoldaten der OHG, auf der Baustelle seines Hauses Fliesen legen lassen;

4. 4.

   er habe im August 1978 in M. als Disziplinarvorgesetzter und einer der Heimoffiziere Fleisch im Gesamtwert von 80 DM aus den Wirtschaftsräumen der OHG ohne Genehmigung und ohne zu bezahlen für eigene Zwecke mitgenommen;

5. 5.

   er habe am 7. Mai 1979 als Disziplinarvorgesetzter und einer der Heimoffiziere drei Pfund Kaffee und ein zur Hälfte mit Tee gefülltes Glas aus den Betriebsräumen der OHG in einem vermeintlich unbeobachteten Augenblick ohne Genehmigung und ohne zu bezahlen für eigene Zwecke mitgenommen.

Durch Urteil vom 8. Mai 1980 verhängte die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer eines Jahres. Sie hielt es für erwiesen, daß der Soldat zu Anschuldigungspunkt 1 von Mai 1977 bis Ende 1978, soweit er nicht wegen Urlaubs abwesend war, etwa ein- bis zweimal innerhalb von 14 Tagen und im Jahre 1979 etwa ein- bis zweimal übrig gebliebene Reste der Truppenverpflegung zu eigenen Zwecken an sich genommen und daß er zu Anschuldigungspunkt 5 am 7. Mai 1979 abends ein Pfund Kaffee der OHG sowie ein zur Hälfte mit Tee aus der Truppenverpflegung gefülltes Glas aus den Betriebsräumen der OHG mit sich genommen habe. Dieses Handeln, dessen Unrecht zu Anschuldigungspunkt 1 nach Auffassung der Kammer der Soldat bei Anspannung seines Gewissens hätte erkennen können, wertete sie, soweit es zum Nachteil der Truppenverpflegung geschah, als vorsätzliche Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), die Wegnahme des Kaffees der OHG als vorsätzlichen Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht (§ 12 SG). Darüber hinaus habe der Soldat durch sein Verhalten seiner Pflicht zur Ansehens- und Vertrauenswahrung im dienstlichen Bereich zuwidergehandelt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Zu den Anschuldigungspunkten 2, 3 und 4 stellte die Truppendienstkammer den Soldaten von den ihm zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen frei. Soweit der Soldat vorsätzlich seine Dienstpflichten verletzt habe, habe er ein Dienstvergehen begangen, für das er als Vorgesetzter nach § 10 Abs. 1 SG verschärft hafte.

Zur Maßnahmebemessung führte die Kammer aus:

Das Dienstvergehen wiege schwer. Wer sich als Soldat am Eigentum des Dienstherrn oder seiner Kameraden vergreife, müsse mit reinigenden Disziplinarmaßnahmen rechnen. Eine Reihe von Milderungsgründen ließen allerdings hier davon absehen. Schon als der Soldat das Amt eines Heimoffiziers übernommen habe, sei bei seiner Einheit mit der Truppenverpflegung sehr großzügig umgegangen worden. Der Vorstand der OHG habe lange Zeit geduldet, daß Reste der Truppenverpflegung mitgenommen wurden, und die dafür verantwortlichen Organe hätten die erforderlichen und durchgreifenden Kontrollen unterlassen. Damit sei auch für den Soldaten die Versuchung sehr groß gewesen, ebenfalls Verpflegungsreste mitzunehmen. Der Soldat sei überdies mit einer Fülle von Aufgaben belastet gewesen. Gegen ihn spreche, daß er im Mai 1979, als er nicht mehr Heimoffizier gewesen sei, andere, ihm früher unterstellte Soldaten in den Verdacht gebracht habe, den Kaffee und den Tee gestohlen zu haben. Das rechtfertige es, eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme auszusprechen.

Gegen diese ihm erstmals am 9. Juni 1980 zugestellte Entscheidung hat der Soldat am 2. Juli 1980 durch einen bevollmächtigten Soldaten Berufung einlegen lassen, die er mit am 8. Juli 1980 eingegangenem Schriftsatz vom 7. Juli 1980 selbst wiederholt hat. Er hat beantragt,

Zur Begründung hat er im wesentlichen vorgetragen:

Zu Anschuldigungspunkt 1 sei er eindeutig einem Verbotsirrtum unterlegen, der für ihn nicht vermeidbar gewesen sei. Bei Begehung der Tat habe ihm die Einsicht gefehlt, ja er habe unter Einsatz seiner persönlichen Erkenntnis- und Wertvorstellungskräfte sogar nicht einmal mit der Möglichkeit gerechnet, Unrecht zu tun. Es sei allgemein üblich gewesen, daß Kasinopersonal und Vorstandsmitglieder der OHG Reste der Truppenverpflegung eingenommen und mitgenommen hätten. Einzelne Vorstandsmitglieder hätten dies ausdrücklich erlaubt. In dem angeschuldigten Zeitraum sei nachweislich weder das Kasinopersonal noch der OHG-Vorstand darüber belehrt worden, wie Truppe n Verpflegung korrekt zu behandeln sei. Der Chef der Nachschubstaffel und die Truppenverwaltung des Jagdbombergeschwaders ... hätten eine Dienstaufsicht über Ausgabe und Rücknahme von Truppenverpflegung sowie über die Verwertung von deren Resten in der OHG nicht ausgeübt. Er (der Soldat) habe sich bei Beginn seiner Tätigkeit in der OHG noch bei seinem Amtsvorgänger erkundigt, ob das Mitnehmen von Resten der Truppenverpflegung rechtmäßig und erlaubt sei. Da sein Vorgänger selbst solche Reste entnommen habe, habe er keinen Anlaß gesehen, dessen Auskunft anzuzweifeln. Er sei wegen seines völlig offenen und sich im Rahmen des Üblichen haltenden Tuns auch niemals von Vorgesetzten oder Kameraden des OHG-Vorstands angesprochen, abgemahnt oder gar getadelt worden. Weder der Dienstherr noch die Gemeinschaft oder die Kameraden seien deswegen geschädigt worden. Zu Anschuldigungspunkt 5 habe ihm die Kammer zu Unrecht nur für den Tattag eine Beeinträchtigung seiner Steuerungsfähigkeit zugebilligt. Er sei auch am Folgetag u.a. infolge der Einnahme von Psychopharmaka in Verbindung mit Alkohol nicht steuerungsfähig gewesen und habe sich bei seiner Vernehmung durch die Oberstleutnante K. und W. in schlechter physischer und psychischer Verfassung befunden. Er weise schließlich darauf hin, daß der Vorwurf, er habe andere Soldaten in den Verdacht gebracht, Kaffee und Tee gestohlen zu haben, nicht Gegenstand des verfügenden Teils der Anschuldigungsschrift sei.

Der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts hat in der Berufungshauptverhandlung ebenfalls beantragt,

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).

Der Soldat hat sein Rechtsmittel bereits am 2. Juli 1980 rechtswirksam eingelegt. Er konnte sich dabei auch durch einen Soldaten vertreten lassen (vgl. BDH Beschluß vom 12. Januar 1967 - 1 WDB 19/66). Zwar ist nach § 84 Abs. 2 Satz 2 WDO ein Soldat, der nicht die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz hat oder nicht die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 DRiG erfüllt, im disziplinargerichtlichen Verfahren als Verteidiger vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht zugelassen. Verteidigung (in der Berufungshauptverhandlung und in sonstigen richterlichen Terminen) und Vertretung (im übrigen Verfahren) sind jedoch begrifflich zu unterscheiden, so daß auch andere Personen als der Verteidiger für den Soldaten rechtswirksam Rechtsmittel einlegen oder ihn sonst außerhalb der Berufungshauptverhandlung und sonstiger richterlicher Termine in der Erklärung vertreten können, wenn sie von ihm bevollmächtigt worden sind. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO zur Ergänzung der Vorschriften dieses Gesetzes anzuwendenden § 297 StPO, wonach für den Beschuldigten, jedoch nicht gegen dessen ausdrücklichen Willen, der Verteidiger Rechtsmittel einlegen kann (vgl. Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 297 RdNr. 3). Der für den Soldaten (außerhalb der Berufungshauptverhandlung) handelnde Vertreter muß - wie der Soldat selbst - nur verhandlungsfähig sein. Daran zu zweifeln, besteht hier kein Anlaß. Der Senat hat den von dem Soldaten für die Einlegung der Berufung bevollmächtigten Oberst Johannes G. als Zeugen in der Berufungshauptverhandlung vernommen und hat sich dabei von der Persönlichkeit des für den Soldaten handelnden Vertreters überzeugen können.

2.

Das Rechtsmittel, mit dem der Soldat Freispruch begehrt, ist nach Antrag und Begründung als in vollem umfang eingelegt anzusehen. Der Senat hat daher, ausgehend von der Anschuldigungsschrift (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO), eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen und diese in erster Linie daraufhin zu würdigen, ob der Soldat ein Dienstvergehen begangen hat.

3.

Die Berufung führt zum Erfolg, Dem Soldaten ist eine schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten nicht nachzuweisen.

Auf Grund der Einlassung des Soldaten, der Aussage des in der Berufungshauptverhandlung als Zeugen vernommenen Oberst Johannes G. der in der Berufungshauptverhandlung nach § 118 Satz 2 WDO verlesenen Zeugenaussagen erster Instanz der Oberstleutnante Helmut Bo. Josef K. und Torsten W. des Hauptmanns Eckhard We. des Oberleutnants Bernd Ru., des Oberfeldwebels Horst Ka. des Feldwebels Gerhard Le., der Obergefreiten der Reserve Nikolaus Kö. Knuth M. Michael O., Siegfried Sa. und Josef Wö. sowie der Frau Alma Fr. und auf Grund der in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Urkunden hält der Senat nachstehenden Sachverhalt für erwiesen, den er zu den einzelnen Anschuldigungspunkten disziplinarrechtlich wie folgt würdigt:

Um die dienstlichen und außerdienstlichen gesellschaftlichen Kontakte des Offizierkorps des Jagdbombergeschwaders ... zu pflegen und um die Verbundenheit der Mitglieder untereinander zu festigen, wurde in M. die OHG des Fliegerhorstes Memmingen gegründet, die Trägerin des Offizierheims in dem Fliegerhorst M. ist. Ordentliche Mitglieder dieser Gesellschaft können alle aktiven Offiziere werden, denen das Heim zur Benutzung zugewiesen ist. Der Vorstand der Gesellschaft, dessen Mitglieder ehrenamtlich tätig sind, besteht aus einem Vorsitzenden, zwei stellvertretenden Vorsitzenden und sechs Heimoffizieren, die von der Mitgliederversammlung jeweils für einen in der Satzung festgelegten Zeitraum gewählt werden. Vom 29. Dezember 1976 bis 29. Dezember 1977 gehörte der Soldat als Heimoffizier und vom 29. Dezember 1977 bis 29. Dezember 1978 als stellvertretender Vorsitzender dem Vorstand dieser OHG an. Von etwa Januar 1978 bis Januar 1979 waren ihm zugleich alle Ordonnanzen und Köche des Offizierheims, mit Ausnahme des Kochs Stefan Sch. disziplinar unterstellt.

Zu Anschuldigungspunkt 1:

Im Offizierheim des Fliegerhorstes M. wird auch Truppenverpflegung ausgegeben, die in der Hauptküche zubereitet und dann in Behältern dorthin gebracht wird. Die Überreste dieser Speisen, die mittags und abends an die Küche zurückgegeben wurden, durften in dem hier angeschuldigten Zeitraum nicht wiederverwendet werden. Lediglich die in den Behältern übrig gebliebene Suppe wurde an die Küche zurückgeliefert. Die übrigen Speisereste wurden, soweit es sich um offene Verpflegungsreste handelte, zum Zweck der Schweinemast an einen Bauern für 1 Pfennig pro Kilogramm zugunsten der Bundeskasse abgegeben oder in den Müll geworfen, soweit es abgepackte Portionen oder Knochen waren. Ehe diese Reste weggegeben oder weggeworfen wurden, standen sie dem Küchenpersonal und den Ordonnanzen zum Verzehr frei. Selbst bei Vorstandssitzungen der OHG wurde davon angeboten, Das Küchenpersonal, das nicht in Verpflegung gemeldet war, hatte sich sogar angewöhnt, sich aus derartigen Resten regelmäßig ein zweites Frühstück zu bereiten. In verhältnismäßig geringen Mengen wurden solche Reste vor ihrer Weitergabe oder Vernichtung auch hin und wieder von dem Küchenpersonal, von Ordonnanzen und von Vorstandsmitgliedern der OHG mitgenommen. Der Vorsitzende der OHG wußte davon und hatte dagegen zunächst nichts einzuwenden; die Mitnahme von Speiseresten wurde zunächst nicht einmal kontrolliert. Erst frühestens Ende 1978 belehrte der Vorsitzende der OHG das Küchenpersonal darüber, daß es zur Wahrung der Kontrollmöglichkeiten nicht gestattet werden könne, Truppenverpflegungsreste mit nach Hause zu nehmen. Eine entsprechende Belehrung erhielten die im Offizierheim beschäftigten Soldaten nach dem 7. Mai 1980.

Auch der Soldat nahm, ohne zu bezahlen, von Mai 1977 bis Dezember 1978 durchschnittlich ca. ein- bis zweimal in 14 Tagen und von Januar bis Mai 1979 ca. ein- bis zweimal insgesamt nach Beendigung der Mahlzeiten und nach Befragen der Küchenfrauen oder der Ordonnanz, ob etwas übrig sei, aus der Küche des Offizierheims von den Resten der Truppenverpflegung für Mittag oder Abend etwas Wurst, Käse, Knochen und Fleisch mit, um es als Hundefutter zu verwenden. Sine Genehmigung hierfür hatte er nicht eingeholt. Ihm war zu diesem Zeitpunkt auch nicht bekannt, daß offene Verpflagungsreste gegen ein geringes Entgelt zur Schweinemast abgeholt wurden. Er hatte infolge von Krankheit und Kur darüber hinaus nicht von der Belehrung des Küchenpersonals erfahren, Truppenverpflegungsreste nicht mehr mit nach Hause zu nehmen. Er glaubte vielmehr, daß auch Überreste der offenen Truppenverpflegung in den Müll wanderten und daß der Dienstherr deshalb nichts dagegen einzuwenden habe, wenn solche Reste von den Bediensteten mitgenommen würden.

Der Soldat hat dadurch, daß er ohne Genehmigung durch seinen Dienstherrn Überreste der Truppenverpflegung aus den Räumen der OHG für seinen privaten Bedarf mitnahm, ohne sie zu bezahlen, eine ihm obliegende Dienstpflicht nicht schuldhaft verletzt. Soweit es sich um Reste von abgepackten Portionen oder um Knochen handelte, die nach Beendigung der Mahlzeiten übrig geblieben und zurückgegeben worden waren, richtete sich sein Zugriff auf bereits herrenlos gewordene Sachen, die als Müll zur Vernichtung bestimmt waren. Insoweit hat der Soldat keine fremden Sachen weggenommen und seinem Dienstherrn keinen Schaden zugefügt. Soweit er Reste der offenen Truppenverpflegung mitgenommen hat, ist ihm gegenüber subjektiv ein Vorwurf nicht zu begründen. Diese Sachen waren zwar nicht derelinquiert und standen noch im Eigentum seines Dienstherrn, der sie weiterverkaufte. Der Soldat wußte davon aber nichts; er nahm vielmehr an, daß auch diese Gegenstände nicht mehr verwendet würden und der Bund mit ihrer privaten Verwertung einverstanden sei, bevor sie vernichtet würden. Da der Soldat insoweit mithin sein in Wahrheit rechtlich verbotenes Tun irrtümlich für erlaubt hielt, unterlag er einem Verbotsirrtum. Angesichts der lange Zeit allgemein üblichen und unwidersprochen gebliebenen Praxis im Offizierheim des Fliegerhorstes Memmingen, Überreste der Truppenverpflegung ohne Rücksicht darauf zu verzehren oder mitzunehmen, ob es sich um abgepackte oder offene Portionen handelte, war dieser Verbotsirrtum für den Soldaten unvermeidbar. Damit kann ihm aber in diesem Punkt kein Schuldvorwurf gemacht werden, so daß er auch insoweit kein Dienstvergehen begangen hat.

Zu Anschuldigungspunkt 2:

Der Vorwurf, der Soldat habe im Juni und Juli 1977 aus den Wirtschaftsräumen der OHG Fleisch, Wurst, Tee, Wein, Schnaps und andere Waren im Gesamtwert von 270 DM ohne Genehmigung und ohne Bezahlung für eigene Zwecke mitgenommen, hat sich nicht erhärten lassen. Der Soldat hat stets bestritten, seine Kameraden auf diese Weise geschädigt zu haben. Das ist ihm nicht zu widerlegen, nachdem der Obergefreite der Reserve Michael O. auf dessen Angaben die Anschuldigung beruht, als Zeuge vor Gericht den Aktenvermerk des Wehrdisziplinaranwalts über seine Auskünfte im Rahmen der Ermittlungen als unrichtig bezeichnet und ausdrücklich und glaubhaft versichert hat, es stimme nicht, daß er einen Verzehrbon über 300 DM ausgestellt habe, der zum größten Teil die Mitnahme von Waren durch den Soldaten habe decken sollen. In dem Bon über 300 DM habe er vielmehr Schulden zusammengefaßt, die ihm aus eigenen Wareneinkäufen in einem Zeitraum von ein bis zwei Monaten gegenüber der OHG erwachsen seien. Der Soldat ist daher in diesem Punkt von der ihm zur Last gelegten Dienstpflichtverletzung freizustellen.

Zu Anschuldigungspunkt 3:

Der aus M. stammende Zeuge Michael O. ist gelernter Fliesenleger. Bevor er im Jahre 1976 zur Bundeswehr einberufen wurde, hatte er in dem von dem Soldaten neu erbauten Einfamilienhaus Fliesen gegen ein Entgelt von 10 bis 11 DM pro qm verlegt. Infolge seines Wehrdienstes konnte er zunächst Außenarbeiten nicht mehr abschließen, die in dem Fliesen von Balkon und Terrasse im Gesamtumfang von 25 bis 30 qm bestanden. Im Juli oder August 1978 stellte der Soldat fest, daß O., der damals als Ordonnanzsoldat im Offizierheim tätig war, bei der OHG Schulden in Höhe von 350 DM hatte und diese nicht bezahlen konnte. Ohne seinen Dienstgrad ins Spiel zu bringen, bot er dem Zeugen an, während der Freizeit den Rest der Fliesenarbeiten gegen den für die früheren Leistungen gezahlten Preis auszuführen. Der Zeuge O., der, um sich eine Geldquelle zu erschließen, diese Arbeiten auch für jeden anderen erbracht hätte, ging auf diesen Vorschlag ein. Nach Abschluß der Verfliesung tilgte der Soldat die Forderung der OHG an den Zeugen in Höhe von 350 DM.

In diesem Verhalten des Soldaten ist keine pflichtwidrige Inanspruchnahme eines Untergebenen zu privaten Zwecken und damit keine Dienstpflichtverletzung zu erkennen. Das im Grunde der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten entspringende Handeln des Soldaten kann auch nicht als das Erwecken des Verdachts einer Dienstpflichtverletzung gewertet werden. Der bloße Verdacht, eine Pflichtwidrigkeit begangen zu haben, stellt noch kein Dienstvergehen dar. Andernfalls hätte ein Soldat schon deshalb pflichtwidrig gehandelt, weil er "aufgefallen" ist. Der Soldat muß vielmehr schuldhaft bei einem unvoreingenommenen Beobachter den Eindruck erweckt haben, er habe pflichtwidrig gehandelt, und das, was er tatsächlich getan hat, muß für sich betrachtet objektiv pflichtwidrig gewesen sein (vgl. BVerwGE 33, 202, 204; Dau, WDO Vorbemerkung zu § 7 RdNr. 5). Es verstößt aber nicht gegen die Pflicht zur Ansehens- und Vertrauenswahrung, wenn - wie hier - ein Soldat von einem Untergebenen in dessen Freizeit gegen angemessenes Entgelt Arbeiten für seinen persönlichen Bedarf zu Ende führen läßt, die dieser schon vor der Einberufung zur Bundeswehr begonnen hatte. Das darin allenfalls liegende Fördern oder Dulden von Schwarzarbeit stellt für sich allein noch keine Dienstpflichtwidrigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG dar. Der Soldat ist daher auch in diesem Punkt von dem gegen ihn erhobenen Vorwurf freizustellen.

Zu Anschuldigungspunkt 4:

Auch der Vorwurf, der Soldat habe im August 1978 Fleisch im Gesamtwert von 80 DM aus den Wirtschaftsräumen der OHG ohne Genehmigung und ohne zu bezahlen für eigene Zwecke mitgenommen, hat sich nicht als gerechtfertigt erweisen lassen.

Der Soldat hat diese ihm zur Last gelegte Pflichtverletzung entschieden bestritten. Er will vielmehr persönlich den ungewöhnlichen Schwund an Fleisch festgestellt, dem OHG-Vorstand gemeldet und eine Abmahnung der beiden Köche veranlaßt haben. Hauptmann Eckhard We. hat als Zeuge lediglich über Fehlen von Fleisch und das Abmahnen der Köche berichten können. Der Zeuge M. hat nur angegeben, Anfang 1978 gehört zu haben, daß ein größeres Stück Fleisch fehle; er hat aber nichts darüber gewußt, wer es weggenommen haben könnte. Der Zeuge Sa. hat erklärt, er habe nicht gesehen, daß der Soldat Fleisch mitgenommen habe. Auch durch die Aussage des Zeugen O. kann der Soldat nicht überführt werden. Dieser Zeuge hat lediglich bekunden können, daß der Koch Stefan Sch. den Verdacht geäußert habe, der Soldat solle Fleisch weggenommen haben. Er selbst hat lediglich gesehen, daß der Soldat Fleisch aus einem Kühlschrank holte. Bei diesem Kühlschrank kann es sich laut Angaben des Zeugen We. aber auch um den Kühlschrank gehandelt haben, in dem die übrig gebliebenen Reste der Truppenverpflegung aufbewahrt wurden, bevor sie von den Bediensteten verbraucht wurden. Der Zeuge Kö. hat nur darlegen können, daß im Frühjahr oder Sommer 1978 die Kühlschränke verschlossen worden seien, weil der Fleischschwund zu groß gewesen sei. Diesen Aussagen kann eine schuldhaft begangene Dienstpflichtverletzung des Soldaten nicht entnommen werden.

Zu Anschuldigungspunkt 5:

Nachdem der Soldat am 7. Mai 1979 abends mit einem ihm bekannten Ehepaar im Offizierheim zusammengesessen und dabei vier bis fünf Viertelliter Weißwein getrunken hatte, nahm er aus der Küche des Offizierheims ein Pfund Kaffee der Marke Onko, das zu den Beständen der OHG gehörte, und ein halbes Marmeladenglas voll Tee aus der Truppenverpflegung, das im selben Fach wie der Kaffee aufbewahrt wurde, mit, Es war ihm eingefallen, daß Kaffee und Tee in der Kaffeerunde der Offiziere ausgegangen waren und daß er an der Reihe war, für Nachschub zu sorgen. Er hatte die feste Absicht, beide Sachen zu bonieren, führte sie aber nicht sogleich aus, weil er sich auf Grund des Alkoholgenusses betrunken fühlte, nachdem ihm wegen eines psychovegetativen Überforderungssyndroms am Tag vorher Valium injiziert worden war und er am. 7. Mai 1979 morgens ihm als Antihypertonikum ärztlich verordnete Briserin-Tabletten sowie Gammonyl als Antidepressivum zu sich genommen hatte. Ein nachträgliches Bonieren, unter Umständen Tage nach dem Bezug der Ware, war im Rahmen des Betriebs der OHG möglich und wurde auch geduldet, da im allgemeinen erst am Ende des jeweiligen Monats abgerechnet wurde und die geschuldeten Beträge von der Mehrzahl der Offiziere im Einzugsverfahren beglichen wurden. Tatsächlich erteilte der Soldat dem Zeugen Oberfeldwebel Horst Ka., der als Geschäftsführer bei der OHG tätig war, am 9. Mai 1979 den Auftrag, die Sachen auf seine Rechnung zu schreiben. Er ging davon aus, daß auch der von ihm mitgenommene Tee der OHG gehörte. Der Zeuge Ka. stellte dem Soldaten zwei Pfund Kaffee und den Tee in Rechnung, und der Soldat bezahlte diese Gegenstände im Rahmen des Einzugsverfahrens.

Bereits am 8. Mai 1979 morgens hatte jedoch der Zeuge Kasielke das Fehlen von Kaffee und Tee bemerkt und das dem Vorsitzenden der OHG, dem Zeugen Oberstleutnant Josef K. gemeldet. Über den Zeugen O., der das Weggehen des Soldaten aus der Küche des Offizierheims mit Kaffee und Tee durch das Schlüsselloch beobachtet hatte, geriet der Soldat in Verdacht, die Gegenstände entwendet zu haben. Als der Zeuge K. ihn am Nachmittag des 8. Mai 1979 diesen Verdacht bekanntgab, stritt der Soldat mangels Erinnerungsvermögens ab, überhaupt Kaffee und Tee aus der Küche an sich genommen zu haben. Erst nachdem er den Tee in seinem Pkw entdeckt hatte, gab er am Nachmittag des 9. Mai 1979 gegenüber dem Zeugen K. die Entnahme des Tees zu. Bei seiner Vernehmung durch den Zeugen Oberstleutnant Torsten W. am 10. Mai 1979 gestand er auch ein, ein Pfund Kaffee mitgenommen zu haben.

Der Senat glaubt dem Soldaten, daß er den Kaffee und den Tee am 7. Mai 1979 aus der Küche des Offizierheims in der Absicht mitnahm, diese Waren zu bezahlen. Die Persönlichkeit des Soldaten, von der sich der Senat in der Berufungshauptverhandlung hat überzeugen können, und seine bisherige Führung, die seine deutlich über dem Durchschnitt liegenden dienstlichen Beurteilungen, die ihm erteilten vier förmlichen Anerkennungen sowie die Zeugnisse seiner Disziplinarvorgesetzten Helmut Bo. und Torsten W. erhellen, sprechen für seine Glaubwürdigkeit. Zweifel könnten sich allenfalls ergeben aus seinem Leugnen am 8. und 9. Mai 1979, überhaupt Sachen bzw. den Kaffee mitgenommen zu haben. Dem Soldaten hat aber nicht widerlegt werden können, daß er sich bei seiner ersten Anhörung durch Oberstleutnant K. tatsächlich nicht mehr an die Entnahme der Waren aus der Küche erinnern konnte und daß ihm bei seiner zweiten Anhörung durch den Zeugen K. erst die Mitnahme des Tees mit Sicherheit bekannt war. Hinzu mag ein gewisses Schamgefühl darüber gekommen sein, als Dieb gebrandmarkt zu werden. Die Erinnerungslücken bei dem Soldaten können durch die Medikamente hervorgerufen worden sein, die ihm ärztlicherseits verordnet waren. Wie das in der Berufungshauptverhandlung verlesene Attest des Stadtkrankenhauses Kempten vom 5. Mai 1980 erweist, befand sich der Soldat Ende April/Anfang Mai 1979 in einem schlechten gesundheitlichen Zustand. Zu einem seit längerer Zeit bestehenden Hypertonus war ein psycho-vegetatives Überforderungssyndrom getreten, das den Soldaten sehr nervös und depressiv machte. Die dagegen verschriebenen Medikamente konnten schon durch leichten Alkoholkonsum in ihrer Wirkung massiv verstärkt werden und zu Ausfällen führen. Auch der Zeuge Oberstleutnant W. bekundete, er habe bei seiner Vernehmung des Soldaten am 10. Mai 1979 den Eindruck gewonnen, daß dieser psychisch total am Ende gewesen sei. Insoweit muß der Senat mithin von der dem Soldaten günstigsten nicht ausschließbaren Tatsachengestaltung ausgehen und bei ihm die Absicht verneinen, durch Zueignung von Kaffee und Tee die OHG zu schädigen. Der Tee gehörte zwar seinem Dienstherrn und hätte von dem Soldaten überhaupt nicht erworben werden können; gleichwohl scheidet insoweit auch ein schuldhafter Verstoß gegen die Pflicht zum treten Dienen nach § 7 SG aus. Denn der Soldat nahm irrig an, daß diese Ware ebenfalls im Eigentum der OHG stand und damit für ihn käuflich war. Er unterlag damit einem Tatbestandsirrtum, der den Vorsatz der Pflichtverletzung entfallen läßt (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl. § 242 RdNr. 22). Da angesichts der Aufbewahrung des Tees unter den Sachen der OHG auch sein Irrtum selbst nicht auf Fahrlässigkeit beruhte, hat er infolgedessen kein Dienstvergehen begangen (vgl. Dau, WDO Vorbemerkung zu § 7 RdNr. 23). Dem Soldaten ist daher auch in diesem Punkt keine Dienstpflichtverletzung anzulasten.

Aus diesen Gründen muß das angefochtene Urteil aufgehoben und der Soldat freigesprochen werden.

4.

Die Kosten des Verfahrens sind gemäß § 130 Abs. 5 WDO, die dem Soldaten in dem Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 132 Abs. 1 WDO dem Bund aufzuerlegen.