Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.12.1997, Az.: 2 StR 420/97

I.

Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Verstoßes gegen die Konkursantragspflicht, Betrugs in 11 Fällen, Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 9 Fällen, Bankrotts und Verletzung der Buchführungspflicht verurteilt und im übrigen freigesprochen. Gegen den Angeklagten L. hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung, gegen den Mitangeklagten V. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verhängt.

Die Angeklagten beanstanden mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Ihre Rechtsmittel führen auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils in den Fällen II 2 bis 5 der Urteilsgründe und des gesamten Strafausspruchs. Im übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

II.

Beide Angeklagten waren alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der F. GmbH in G., die am 17. Juni 1990 durch Umwandlung gemäß § 11 Abs. 2 Treuhandgesetz aus einem ehemaligen volkseigenen Betrieb der DDR entstanden war. Der Mitangeklagte V. hatte das Unternehmen im Mai 1991 von der Treuhand erworben; die Neugründung der GmbH gemäß den §§ 19 ff Treuhandgesetz erfolgte mit notariellem Vertrag vom 4. Juli 1991. Ende 1991 geriet das Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten und war spätestens ab 5. Februar 1992 nicht mehr in der Lage, seine fälligen Verbindlichkeiten im wesentlichen zu begleichen. Auf Antrag einer Gläubigerin ordnete das Kreisgericht Erfurt als Konkursgericht am 25. Juni 1992 die Gesamtvollstreckung über das Vermögen der GmbH an.

III.

1.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Verstoßes gegen die Konkursantragspflicht (§§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 GmbHG) im Fall II 1 ist rechtlich nicht zu beanstanden. Beide Angeklagten waren als Geschäftsführer bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der GmbH - unabhängig von der internen Aufgabenverteilung - verpflichtet, rechtzeitig Antrag auf Gesamtvollstreckung zu stellen (§ 63 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit § 208 Abs. 1 KO und mit § 1 Abs. 4 Satz 1, § 2 Abs. 1 GesO).

2.

Dagegen hat die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen Betruges in 11 Fällen (Fall II 2) keinen Bestand. Das Landgericht lastet ihnen an, in Kenntnis der seit dem 5. Februar 1992 bestehenden Zahlungsunfähigkeit der GmbH in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer die Inanspruchnahme von Waren und Dienstleistungen Dritter zum Zwecke der Durchführung von Geschäften im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebes "zugelassen" zu haben.

Das Landgericht listet 11 Rechnungen zwischen 80,71 DM und 21.156,42 DM für die Zeit zwischen dem 6. Februar und dem 23. April 1992 auf, wobei nicht festgestellt wurde, ob es sich bei den angegebenen Daten um die Bestell- oder die Liefertermine handelt. Es geht davon aus, daß der jeweilige Vertrag spätestens bei "Erbringung der Leistung zustande gekommen ist" (UA S. 10/11). Die Angeklagten hätten die Mitarbeiter nicht von weiteren Bestellungen "abgehalten" (UA S. 18).

Diese Ausführungen tragen die Verurteilung wegen Betruges in 11 Fällen nicht.

Ein besonderes Vertrauensverhältnis zu den Lieferanten, das die Angeklagten dazu verpflichtet hätte, die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH zu offenbaren, hat das Landgericht nicht festgestellt. Allerdings ist mit der Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung in der Regel die stillschweigende Erklärung des Schuldners verbunden, daß er zur Erfüllung des Vertrages in der Lage und bereit ist. Da die Angeklagten hier die Aufträge aber nicht persönlich erteilt haben und sie innerhalb der GmbH für unterschiedliche Geschäftsbereiche zuständig waren, hätte es der Erörterung bedurft, inwieweit und in welchem Umfang sie jeweils - wenn auch nur indirekt - an den Bestellungen beteiligt waren, wie diese insbesondere in der fraglichen Zeit gehandhabt wurden, und aufgrund welcher Steuerungs- bzw. Kontrollfunktionen die Angeklagten dafür verantwortlich gemacht werden können (vgl. BGH Beschluß vom 27. Mai 1992 - 1 StR 176/92 = wistra 1992, 298). Sollte der den Angeklagten zu machende Vorwurf sich darauf beschränken, daß sie die für die Auftragserteilung zuständigen Mitarbeiter generell (konkludent) zur Erteilung weiterer Aufträge angehalten haben, dann würden sich die als Betrugshandlungen bewerteten Vorgänge in ihrer Person zu einer Handlung verbinden (BGH, Urteil vom 25. April 1996 - 4 StR 612/95 = wistra 1996, 230; Urteil vom 27. Juni 1996 - 4 StR 3/96 = wistra 1996, 303; BGHR StGB § 52 Abs. 1 = Handlung dieselbe 26; s. a. BGHSt 40, 218).

Dessen ungeachtet kommt es für die Beurteilung des Geschehens als Betrug entscheidend darauf an, welche Vorstellungen die Angeklagten von der Zahlungsfähigkeit der GmbH hatten, als die Lieferungen und Dienstleistungen in Auftrag gegeben wurden, und - da ein besonderes Vertrauensverhältnis nicht festgestellt wurde - nicht darauf, wie sie die Lage beurteilten, als geleistet wurde.

Sollten nähere Feststellungen über die Verantwortlichkeit der Angeklagten für die einzelnen Geschäfte nicht möglich sein, wird der neue Tatrichter zu beachten haben, daß nach dem bisherigen Beweisergebnis die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 4 Satz 1 GesO, 64 GmbHG am 5. Februar 1992 eintrat. Auch wenn dies nicht bedeutet, daß die GmbH vor diesem Zeitpunkt tatsächlich keinerlei Zahlungen mehr leisten konnte, so ist sie doch ein gewichtiges Indiz dafür, daß die Angeklagten nunmehr damit rechneten, neu eingegangene Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen zu können. In der Regel wird die Eingehung aller dem Geschäftsbetrieb dienenden - nicht nur ganz geringfügigen - neuen Verbindlichkeiten durch Mitarbeiter der GmbH beiden Geschäftsführern jedenfalls von dem Zeitpunkt an als Betrug zuzurechnen sein, zu dem sie nach den Vorschriften der §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 4 Satz 1 GesO, 64 GmbHG spätestens Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens hätten stellen müssen.

3.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Bankrotts (Fall II 3) aufgrund unordentlicher Buchführung im Geschäftsjahr 1991/1992 (§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB) ist ebenfalls aufzuheben. Soweit die Kammer den Angeklagten anlastet, bei Umstellung der Handelsbücher der GmbH auf EDV Forderungen und Verbindlichkeiten von und gegenüber Kunden und Lieferanten fehlerhaft verbucht zu haben und dadurch die Aufstellung der Bilanz des Geschäftsjahres 1991/1992 "erheblich erschwert" zu haben, trägt dies den Schuldspruch nicht.

Allerdings waren grundsätzlich beide Angeklagten für die unzulängliche Buchführung der GmbH strafrechtlich verantwortlich (§ 41 GmbHG). Nach Kenntnisnahme von der Zahlungsschwäche der GmbH mußte sich auch der Mitangeklagte V. - unabhängig von der geschäftsleitungsinternen Ressortverteilung - unmittelbar über die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung der GmbH vergewissern.

Die Urteilsfeststellungen ergeben jedoch nicht hinreichend, daß durch Mängel der EDV-gestützten Buchführung der Überblick über den Vermögensstand der GmbH "erschwert" wurde. Daran kann es fehlen, wenn - wie hier - die vorhandenen Unterlagen und Belege offenbar ausreichten, um die Bilanz des Geschäftsjahres 1991/1992 erstellen zu können (vgl. BGH Beschluß vom 28. Januar 1982 - 1 StR 756/81 S. 3 und bei Holtz MDR 1980, 455). Für die Annahme strafbarer unsorgfältiger Buchführung fehlen konkrete Angaben dazu, daß es einem sachverständigen Dritten nicht gelungen ist, sich innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über den Vermögens- und Schuldenstand des Unternehmens zu verschaffen (vgl. BGHSt 4, 270, 275).

Die Kammer hat auch nicht hinreichend geprüft, ob die Mängel der EDV-Buchführung von den Angeklagten verschuldet waren. Aus den Feststellungen ergibt sich nicht, wie die Buchführung der GmbH und deren Umstellung auf EDV organisiert war, namentlich ob die Angeklagten selbst fehlerhafte Entscheidungen getroffen oder ob sie die von ihnen beauftragten Mitarbeiter unzureichend beaufsichtigt, kontrolliert und angeleitet haben.

Bei der erneuten Verschuldensprüfung wird der Tatrichter zu beachten haben, daß ein bestimmtes Verfahren für die Umstellung der Buchführung auf EDV, insbesondere hinsichtlich der Fortführung manueller Aufzeichnungen, nicht vorgeschrieben ist. Auch eine reine Speicherbuchführung, das heißt ein Verzicht auf papiergebundene Unterlagen, kann ordnungsgemäß sein (vgl. § 239 Abs. 4 Satz 2 HGB; zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Speicherbuchführung vgl. BdF Schreiben vom 5. Juli 1978 - IV A 7 - S. 0316 - 7/78, BStBl I S. 250; Hüffer in Staub HGB 4. Aufl. § 239 Rdn. 24 ff.).

4.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283 b Abs. 1 Nr. 3 b StGB), soweit ihnen die verspätete Erstellung der Jahresbilanz zum 30. Juni 1991 vorgeworfen wird (Fall II 4), hat keinen Bestand.

Nach den handelsrechtlichen Bestimmungen mußten die Angeklagten die Bilanz für das am 30. Juni 1991 abgelaufene Geschäftsjahr spätestens bis zum 30. September 1991 erstellen (§§ 242, 264 Abs. 1 Satz 2, 267 HGB aF in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des D-Markbilanzgesetzes und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 25. Juli 1994, BGBl I S. 1682, 1686). Diese Frist lief auch gegenüber dem Mitangeklagten V., der erst zum 4. Juli 1991 zum Mitgeschäftsführer bestellt wurde (vgl. BayOblG wistra 1990, 201 zum Liquidator). Nachdem beide Geschäftsführer die Zahlungsschwierigkeiten der GmbH kannten, waren sie unabhängig von der internen Ressortverteilung gleichrangig verpflichtet, unmittelbar darauf hinzuwirken, daß der beauftragte Steuerberater die Bilanzerstellungsfrist einhielt (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 283 b Rdn. 5; Hüffer in Staub HGB 4. Aufl. § 238 Rdn. 71).

Jedoch fehlen im Urteil Feststellungen dazu, ob die Angeklagten die Frist zur Bilanzaufstellung schuldhaft versäumt haben. Anhaltspunkte dafür, daß der Steuerberater unzulänglich überwacht oder fehlerhaft ausgewählt worden ist oder daß die Angeklagten notwendige Mitwirkungshandlungen, etwa die rechtzeitige Übergabe von Belegen und Unterlagen, versäumt haben, sind nicht ersichtlich.

Die Kammer hat auch nicht geprüft, ob die rückwirkend zum 1. Juli 1990 erfolgte Währungsumstellung der Bilanzen auf Deutsche Mark und die damit verbundene durchgreifende Neuordnung des betrieblichen Rechnungswesens der GmbH (vgl. D-Markbilanzgesetz, das mit dem Einigungsvertrag am 29. September 1990 in Kraft getreten ist, BGBl 1990 II S. 889, 1169, 1245; geändert durch Gesetz vom 22. März 1991, BGBl I S. 766, neu bekanntgemacht BGBl I S. 971) die Aufstellung des nachfolgenden Jahresabschlusses verzögert oder erschwert haben kann.

Die rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit zur fristgerechten Aufstellung der Bilanz läßt die Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens im Sinne des § 283 b StGB entfallen (vgl. BGHSt 28, 231, 232 f).

Ein erhöhter Bilanzierungsaufwand kann sich namentlich durch notwendige Abweichungen von der DM-Eröffnungsbilanz, etwa die Wahl abweichender Ansatz- und Bewertungsmethoden (§ 6 Abs. 2,00 DMBilG) oder die Berichtigung fehlerhafter Wertansätze (§ 36,00 DMBilG) ergeben haben. Wegen des erheblichen Zeitdrucks bei der Währungsumstellung und der Schwierigkeit der geänderten Rechtslage rechnete der Gesetzgeber mit umfangreichen Korrekturen der DM-Eröffnungsbilanzen bei Aufstellung der nachfolgenden Jahresabschlüsse (vgl. die bei Budde/Forster D-Markbilanzgesetz Hauptband abgedruckte Amtliche Begründung zu § 36,00 DMBilG).

5.

Schließlich ist das Urteil auch in Fall II 5 der Urteilsgründe aufzuheben, soweit die Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung (§ 266 a StGB) für die Zeit von Dezember 1991 bis April 1992 verurteilt wurden.

Zwar waren beide Angeklagten, jedenfalls nachdem sie Kenntnis von den Zahlungsschwierigkeiten der GmbH hatten - unabhängig von ihrem jeweiligen Aufgabenbereich - unmittelbar dazu verpflichtet, die rechtzeitige Abführung der Sozialversicherungsbeiträge für die Mitarbeiter der GmbH sicherzustellen (BGHZ 133, 370, 376; BGH NJW 1997, 133, 134).

Jedoch ist die Verurteilung rechtsfehlerhaft, weil das Urteil keine Angaben dazu enthält, ob zu den Beschäftigten der GmbH auch Geringverdiener gehörten, bei denen der Arbeitgeber - nach § 249 Abs. 2 Nr. 1 SGB V - die Beiträge alleine zu tragen hat; dies fällt nicht unter § 266 a StGB. Ein Ausnahmefall, in dem es fernlag, daß in dem Unternehmen Geringverdiener beschäftigt wurden (BGH NStZ 1996, 543), lag hier nicht vor.

Die Kammer wird die Ermittlung der vorenthaltenen Beiträge unter Berücksichtigung dieser Rechtslage nachholen müssen. Ein unzumutbarer Aufwand ist damit nicht verbunden. Wenn eine genaue Feststellung der auf Geringverdiener entfallenden Beträge nicht möglich ist, wird der Tatrichter - gegebenenfalls durch Schätzung - Mindestfeststellungen zur Schadenshöhe zu treffen haben (vgl. BGHSt 34, 166, 167 [BGH 24.09.1986 - 3 StR 336/86] zu hinterzogenen Lohnsteuern).

VI.

Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II 2 bis 5 der Urteilsgründe sowie fehlerhafte Strafzumessungserwägungen im übrigen ziehen die Aufhebung sämtlicher Einzelstrafen und des Ausspruchs über die Gesamtstrafen nach sich.

Die wegen Verletzung der Konkursantragspflicht im Fall II 1 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen haben schon deshalb keinen Bestand, weil die Strafkammer beiden Angeklagten als strafschärfend angelastet hat, daß nicht sie selbst, sondern ein Dritter Antrag auf Gesamtvollstreckung gestellt hat. Das Unterlassen eines Antrags auf Gesamtvollstreckung ist Tatbestandsmerkmal im Sinne der §§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 1 Abs. 4 Satz 1 GesO und darf bei der Strafzumessung daher nicht nochmals herangezogen werden (§ 46 Abs. 3 StGB).

Ferner weist der Senat darauf hin, daß sich der Tatrichter bei der Gesamtstrafenbildung nicht von der Summe der - hier relativ geringen - Einzelstrafen leiten lassen darf, sondern in zusammenfassender Würdigung der Person und der Taten der Angeklagten eine angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe vorzunehmen hat (vgl. BGHR StGB § 54 Abs. 1 - Bemessung). Dabei kann auch dem Umstand Bedeutung zukommen, daß alle den Angeklagten angelasteten Taten ihre Ursache in dem Niedergang der von ihnen geleiteten GmbH haben.