I.

Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Kaufpreis nicht überhaupt nur zum Schein vereinbart war, so daß eine reine Schenkung vorläge. Es bejaht (mindestens) eine gemischte Schenkung, weil das Grundstück beim Verkauf einen Verkehrswert von 11.500 DM gehabt habe und die Kaufparteien über die unentgeltliche Zuwendung des Mehrwerts von 5.200 DM einig gewesen seien. Eine zur Nichtigkeit des Kaufvertrags führende Absicht des Erblassers, die Bindung durch den Erbvertrag in unzulässiger Weise zu umgehen, sei sehr wahrscheinlich, aber nicht voll bewiesen. Das Berufungsgericht bejaht jedoch eine Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers gegenüber den Klägern und deshalb die Herausgabepflicht der Beklagten nach § 2287 BGB, und zwar hinsichtlich des Grundstücks selbst (Eigentum und Besitz). Eine Pflicht der Kläger zur Rückzahlung des Kaufpreises von 6.300 DM Zug um Zug wird verneint, weil der Erblasser alsbald nach Kaufabschluß auch diesen Kaufpreis in Beeinträchtigungsabsicht den Beklagten schenkweise überlassen habe.

Die Revision hiergegen ist begründet.

II.

Eine Nichtigkeit des Kauf- und Übereignungsvertrags wegen sogenannter Aushöhlung des Erbvertrags (§§ 2289 i.V.m. § 134 oder § 138 BGB) wird vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint. Sie scheitert schon daran, daß nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt der Erblasser das Vermögensopfer, nämlich die Weggabe des Grundstücks weit unter Wert und später auch die Rückgabe der zunächst als Kaufpreis bezahlten 6.300 DM, bereits zu seinen Lebzeiten erbringen wollte und erbracht hat (s. über die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Senatsurteile vom 22. Februar 1961, LM BGB § 2271 Nr. 11 a NJW 1961, 1111 = MDR 1961, 402 = FamRZ 1961, 271 , vom 6. Juli 1962, V ZR 17/61, BWNotZ 1962, 262 , vom 16. Januar 1963, V ZR 47/61, vom 27. März 1963, V ZR 117/61 und vom 2. Oktober 1963, V ZR 140/61.).

Dafür, daß sich der Erblasser oder (und) seine Ehefrau im Zusammenhang mit der im Erbvertrag begründeten Pflicht der Kläger zu seiner und seiner Ehefrau lebenslänglichen; Pflege und Wartung gemäß § 137 Satz 2 BGB schuldrechtlich verpflichtet hätte, das Grundstück nicht anderweit zu veräußern - so daß der Klaganspruch etwa aus der Verletzung einer solchen Pflicht hergeleitet werden könnte (Senatsurteil BGHZ 37, 147, 151 [BGH 23.05.1962 - V ZR 123/60]/52 sowie das unten genannte Senatsurteil vom 20. März 1963) -, sind Anhaltspunkte weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine dahingehende Vereinbarung ist auch beim Vorliegen eines entgeltlichen Erbvertrags nicht zu vermuten (Senatsurteil vom 20. März 1963, V ZR 89/62, NJW 1963, 1602 = FamRZ 1963, 357; ebenso Lange, NJW 1963, 1571, 1576 a.E.). Von dem am 20. März 1963 entschiedenen Fall unterscheidet sich der vorliegende dadurch, daß dort der in der Verfügung von Todes wegen Bedachte in dem ihm zugewendeten Grundstück Wohnung und Geschäftsbetrieb, also seine Lebensgrundlage hatte, während im vorliegenden Fall das umstrittene Grundstück an einen dritten Ort lag und keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß die Beziehungen der Kläger zu dem Grundstück über das allgemeine Interesse am Erwerb eines Vermögenswerts hinausgingen.

III.

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich jedoch die ausgesprochene Verurteilung auch nicht auf § 2287 BGB gründen.

Gegenstand des Klagbegehrens und der Verurteilung ist das Grundstück. Gegenstand des Herausgabeanspruchs nach § 2287 BGB ist das Geschenk. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich um eine gemischte Schenkung, bei der zwar eine Gegenleistung gewährt wird, die jedoch gewollt unter dem Wert des hingegebenen Gegenstands liegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27. November 1952, LM BGB § 2287 Nr. 2), von der abzugehen kein Anlaß besteht, geht in solchen Fällen der Anspruch aus § 2287 BGB nur dann auf Herausgabe des hingegebenen Sachwerts, wenn der unentgeltliche Charakter des Geschäfts überwiegt, andernfalls geht er auf Zahlung des Wertunterschieds in Geld; dafür, ob der unentgeltliche Charakter des Geschäfts überwiegt, kann ein Vergleich des Wertes des überlassenen Gegenstands mit dem Wert der Gegenleistung einen Anhaltspunkt geben. Im vorliegenden Fall ist der vom Tatrichter festgestellte Mehrwert (5.200 DM) geringer als der Kaufpreis (6.300 DM). Der Berufungsrichter verkennt dies nicht. Er berücksichtigt in diesem Zusammenhang jedoch auch die Tatsache, daß der Erblasser den Beklagten schon bald nach Kaufabschluß, nämlich Ende Mai 1958, den Kaufpreis in voller Höhe von 6.300 DM ohne irgendwie gerechtfertigten Anlaß und ebenfalls in Beeinträchtigungsabsicht gegenüber den Klägern zurückgegeben und geschenkt habe, so daß die Beklagten "in Wirklichkeit überhaupt nichts für das Grundstück bezahlt haben", sowie den Umstand, daß der Erblasser auch all seine sonstigen Vermögensgegenstände von einigem Wert in fortgesetzter Beeinträchtigungsabsicht beiseite gebracht habe (Verschwindenlassen eines Sparbetrags von 1.800 DM, schenkweiser Erlaß der Darlehensschuld eines Dritten in Höhe von 3.000 DM). Eine derartige Gesamtbetrachtung ist jedoch nicht angängig. Sie hätte allerdings den Tatrichter im Weg des Rückschlusses zu der Überzeugung bringen können, daß bereits beim Abschluß des Vertrags vom 12. Februar 1958 eine Gegenleistung der Beklagten für den Grundstückserwerb abweichend von der Beurkundung nicht ernstlich gewollt war, so daß die Kaufpreisvereinbarung nur zum Schein erklärt wurde (§ 117 BGB) und in Wirklichkeit von vornherein eine reine Schenkung vorlag; eine derartige Sachlage hat der Tatrichter jedoch nicht festgestellt, sondern diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Ist hiernach im Revisionsverfahren zugunsten der Revisionskläger zu unterstellen, daß beim Kaufabschluß die beurkundete Gegenleistung der Beklagten ernstlich gewollt war und die spätere Rückzahlung des Kaufpreises einem nachträglichen Willensentschluß des Erblassers entsprang, so konnte hierdurch der Vertrag vom 12. Februar 1958 weder in seinem Inhalt noch in seinen Auswirkungen nachträglich geändert werden. In diesem Fall blieb er vielmehr eine gemischte Schenkung mit überwiegend entgeltlichem Charakter, die gemäß § 2287 BGB nach dem Erbfall einen Anspruch der Kläger gegen die Beklagten nur auf Zahlung des Mehrwerts in Geld (laut Berufungsurteil: 5.200 DM) auslöste; und hinzu kam später eine reine Schenkung in Gesalt eines Geldbetrags von 6.300 DM, die in gleicher Weise einen Anspruch der Kläger auf Zahlung eines weiteren Geldbetrags von 6.300 DM hervorrief; demnach käme für die Kläger ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 11.500 DM in Geld, aber nicht auf Hergabe des Grundstücks in Betracht. Etwas anderes läßt sich auch nicht etwa deshalb rechtfertigen, weil der Anspruch aus § 2287 BGB nicht bereits mit dem beeinträchtigenden Kaufgeschäft (am 12. Februar 1958), sondern erst mit dem zeitlich nach der weiteren Schenkung (6.300 DM) liegenden Tod des Erblassers entstand (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 12, 115, 118) [BGH 19.01.1954 - V ZB 28/53]; denn § 2287 BGB setzt voraus, daß der Erblasser "eine Schenkung gemacht" habe, und ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt wurde, läßt sich nicht nach dem Zeitpunkt des Erbfalls, sondern nur nach demjenigen Zeitpunkt beurteilen, in dem der Erblasser das in Rede stehende Veräußerungsgeschäft vorgenommen hat.

IV.

Hiernach war das angefochtene Urteil aufzuheben, ohne daß es auf die übrigen Revisionsrügen ankommt.

Eine Entscheidung in der Sache selbst war dem Revisionsgericht noch nicht möglich. Denn einmal muß der Tatrichter noch die bisher von ihm offen gelassene Frage entscheiden, ob die Kaufpreisvereinbarung nur zum Schein erfolgte (oben III). Sodann wird er die Kläger nach § 139 ZPO befragen müssen, ob sie einen Hilfsantrag auf Verurteilung zur Geldzahlung stellen wollen; einen solchen Antrag haben sie zwar in erster Instanz als zunächst nicht erforderlich (GA 30), jedoch im Berufungsverfahren irrig als bereits gestellt angesehen (GA 135 gegenüber GA 40, 44, 66, 89, 136), und es ist nicht ersichtlich, daß dieser Irrtum aufgeklärt worden wäre. Infolgedessen war die Sache wie geschehen an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Für das erneute Berufungsverfahren wird bemerkt:

1.

Die Herausgabe des Grundstücks sollte wohl ebenfalls Gegenstand der Klage sein. Sie ist jedoch in den Formeln der Urteile der Vorinstanzen nicht zugesprochen (vgl. dazu die Gründe des Landgerichtsurteils S. 6 sowie BU S. 7 oben, 8 oben, 10 oben). Der Tatrichter wird den Umfang von Klaganträgen und Verurteilung klarzustellen haben.

2.

Zugrunde gelegt ist bisher die vom Tatrichter getroffene und von der Revision nicht gerügte Feststellung, daß der Grundstücksveräußerungsvertrag am 12. Februar 1958 zustande gekommen ist. Nicht berücksichtigt worden ist der Umstand, daß die bei den Akten befindliche Ausfertigung der notariellen Urkunde (GA 103) ausweist, die am 12. Februar 1958 beurkundeten Vertragserklärungen seien zwar auf Verkäuferseite von Erblasser, auf Käuferseite jedoch vom Bürovorsteher Schwarz "als Vertreter ohne Vertretungsmacht" für die Beklagten abgegeben und von den Beklagten unterm 14. August 1958 genehmigt worden. Sollte die rechtsgeschäftliche Mitwirkung der Beklagten tatsächlich erst an diesem Tage, also nach der im Mai 1958 erfolgten Rückzahlung des Kaufpreises durch den Erblasser, erfolgt sein, so würde sich allerdings die Frage aufdrängen, ob der Genehmigungswille der Beklagten im Ernst auch die Kaufpreisvereinbarung oder nur die Vereinbarung über den Grundstückserwerb betraf; im letzteren Falle wäre jedenfalls ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft über die entgeltliche Grundstückshergabe nicht rechtswirksam zustandegekommen; der Klaganspruch könnte entweder aus § 2287 BGB gerechtfertigt sein, wenn nämlich am 14. August 1958 sowohl die Beklagten als auch der in Beeinträchtigungsabsicht handelnde Erblasser über die unentgeltliche Grundstückshergabe einig waren (§ 516 BGB); der Mangel der Beurkundung dieses Willens wäre durch die Auflassung und Umschreibung des Grundstücks geheilt (§ 518 Abs. 2 BGB); oder der Klaganspruch könnte sich auf § 812 BGB stützen, weil der Grundstücksübereignung ein rechtswirksames Kausalgeschäft überhaupt nicht zugrunde lag und der hieraus folgende Bereicherungsanspruch des Erblassers auf die Kläger als seine Erben übergegangen wäre. Möglich ist freilich auch, daß die Beklagten den beurkundeten Erklärungen bereits am 12. Februar 1958 oder alsbald danach, insbesondere bei der Zahlung des Kaufpreises, formlos zugestimmt haben, so daß entweder ihr Vertreter Schulz bereits mit Vertretungsmacht handelte oder deren Mangel alsbald durch Genehmigung behoben wurde (die Zustimmung bedurfte, da es sich um die Käuferseite handelt, keiner Form, §§ 167 Abs. 2, 182 Abs. 2 BGB); in diesem Falle konnte der Vertrag, entsprechend der Feststellung des Berufungsgerichte, bereits am 12. Februar 1958 zustande gekommen sein, oder doch alsbald danach und noch vor der Kaufpreisrückzahlung oder deren Planung. Feststellungen darüber müssen bei entsprechendem Parteivortrag dem Tatrichter überlassen bleiben.

3.

Eine Schenkung im Sinn von § 2287 BGB setzt voraus, daß der eine Teil den andern objektiv aus seinem Vermögen bereichert und subjektiv mit ihm darüber einig ist, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgt (§ 516 BGB; Senatsurteil vom 15. Mai 1963, V ZR 141/61, NJW 1963, 1613 = MDR 1963, 666). Beweispflichtig für das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist diejenige Partei, die sich auf Schenkung beruft (hier: die Kläger). Werden Leistungen ausgetauscht, die objektiv ungleichwertig sind, so hängt es vom Willen der Beteiligten ab, ob außer der objektiven Bereicherung des einen Teils um den Wertunterschied auch Schenkungswille und damit eine gemischte Schenkung gegeben ist. Verwandtschaftliche oder freundschaftliche Beziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber sowie die Erwartung des Veräußerers, vom Erwerber gepflegt zu worden, ändern am Verkehrswert des hingegebenen Gegenstands und infolgedessen an einem etwaigen Mehrwert und der sich daraus ergebenden objektiven Bereicherung nichts; sie können jedoch ein Anzeichen dafür sein, daß die Vertragsparteien trotz Ungleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung nicht den Willen zur (gemischten) Schenkung, sondern zu einem (voll) entgeltlichen Geschäft hatten (Freundschaftspreis). In diesem Fall entfällt eine Schenkung und damit ein Anspruch aus § 2287 BGB. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der objektive Wert eines individuell bebauten Grundstücks eine nur schwer faßbare Große ist, deren Ermittlung häufig von untereinander stark abweichenden Sachverständigengutachten abhängt (unten 4), so daß aus einem Zurückbleiben des Preises gegenüber dem so ermittelten objektiven Wert des Grundstücks im Veräußerungszeitpunkt nicht ohne weiteres auf das Bewußtsein der Vertragsparteien von dieser Ungleichwertigkeit und deshalb auf den beiderseitigen Willen zur (teilweisen) Unentgeltlichkeit geschlossen werden kann. - Der mangelnde Schenkungswille steht der Annahme einer Schenkung allerdings dann nicht entgegen, wenn der den Vertragsparteien bekannte Wertunterschicd zwischen Leistung und Gegenleistung so groß ist, daß der "Entgeltlichkeits"-Wille der Vertragsparteien völlig willkürlich ist und in der Bewertung jeder sachlichen Grundlage entbehrt (vgl. das genannte Senatsurteil vom 15. Mai 1963). - Für die Frage der objektiven Bereicherung und des subjektiven Unentgeltlichkeitswillens kommt es in erster Linie auf die beiderseits übernommenen Verpflichtungen und nicht darauf an, ob sie später erfüllt werden oder nicht; das wird zu berücksichtigen sein bei der Hypothekengewinnabgabe, die nach dem Wortlaut des Kaufvertrags (Nr. 2 Ende, GA 103) von den Beklagten übernommen worden ist.

4.

Die Bewertung des Grundstücks mit 11.500 DM durch das Berufungsgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Oberlandesgericht folgt dem von ihm erhobenen Gutachten des Architekten Westphalen (GA 115). Es setzt sich dabei ohne Rechtsfehler mit einzelnen von den Beklagten im Berufungsverfahren gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen auseinander, die die Revision nicht wieder aufgreift (richtiger Stichtag, angebliche Schäden des Hauses Nr. 25, Baufluchtlinie, Abbruchkosten für Haus Nr. 27). Die positive Begründung für seine Bewertung erschöpft sich zwar in der Bezugnahme auf das genannte Gutachten des ihm als zuverlässig, sorgfältig und gewissenhaft bekannten, besonders fachkundigen Grundstücksschätzers, der alle in Betracht zu ziehenden Wertermittlungsfaktoren berücksichtigt habe. Aber dieses in Bezug genommene Gutachten begründet seine Bewertung in ausreichendem Maße. Der Wert von individuell bebauten Hausgrundstücken kann in aller Regel nicht exakt ermittelt, sondern nur geschützt werden (Senatsurteil vom 23. November 1962, V ZR 148/60, MDR 1963, 396 = JZ 1963, 320 = DNotZ 1963, 492 = WM 1963, 290); es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso das Berufungsgericht dies in diesem Zusammenhang verkannt haben soll. Die Abweichung des vom Gericht erhobenen Gutachtens (Ergebnis 11.500 DM) vom Privatgutachten der Beklagten (Ergebnis 6.400 DM) beruht vor allem in der unterschiedlichen Schätzung des Bodenwerts (Westphalen: 8 DM/qm = 4.400 DM, Nalbach 3 DM/qm = 1.600 DM) sowie darin, daß Westphalen das nach übereinstimmender Auffassung abbruchreife Haus Nr. 27 mit plus minus 0 ansetzte, während Nalbach noch einen Abzug für Abbruchskosten in Höhe von rund 1.800 DM machte. Die Nichtberücksichtigung eines Abzugspostens hat das Berufungsgericht, wie erwähnt, ausdrücklich begründet, und zwar in rechtlich unangreifbarer und von der Revision nicht bekämpfter Weise. Über den Grund und Boden macht Westphalen auf S. 2/3 seines Gutachtens eingehende Ausführungen, die zwar von denen von Nalbach abweichen, aber den gegenüber diesem höheren Quadratmeterpreis ausreichend erklären. Dafür, daß der Sachverständige Westphalen oder das Berufungsgericht die - unstreitige - Vermietung des Hauses Nr. 25 und den dafür bestehenden Mieterschutz übersehen hätte, ist kein Anhaltspunkt gegeben. Zu einer Vernehmung des Maklers Döring über den für das Grundstück erzielbaren Preis war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, da es sich um eine Sachverständigen-, nicht Zeugenfrage handelte.

5.

Beeinträchtigungsabsicht im Sinn von § 2287 BGB liegt vor, wenn die Beeinträchtigung der erbrechtlichen Aussicht des bindend Bedachten mindestens das überwiegende Motiv der schenkweisen Weggabe des Vermögenswerts ist (BGH LM KO § 146 Nr. 1, BGB § 2287 Nr. 5, BGHZ 31, 13, 23) [BGH 30.09.1959 - V ZR 66/58]. Das Berufungsgericht entnimmt dies daraus, daß der Erblasser für die Grundstücksweggabe keinen verständigen und verständlichen Anlaß und Beweggrund gehabt, bis zu seinem Tode auch alle sonst noch vorhandenen Vermögensgegenstände von einigem Wert beiseite gebracht, dem Beklagten den angeblich bei Kaufabschluß gezahlten Kaufpreis von 6.300 DM schon Ende Mai 1958 zurückgegeben und insbesondere noch bei den Kaufverhandlungen am 12. Februar 1958 vor dem Notar erklärt habe, der Verkauf des Grundstücks müsse erfolgen, weil die Kläger unwürdig seien, es zu erhalten. Über mögliche sonstige Beweggründe führt das Berufungsgericht an anderer Stelle aus: für besonders herzliche Beziehungen des Erblassers zu den Beklagten und eine besondere Liebe und Zuneigung zu ihnen fehle es jedenfalls bis zum 12. Februar 1958 an jedem Anhaltspunkt; die Pflege und Wartung des Erblassers hätten die Beklagten erst eine Woche vor Kaufabschluß übernommen; auch eine sofortige Maßnahmen erfordernde Notlage wirtschaftlicher oder seelischer Art, etwa wegen schlechter Behandlung durch die Kläger, habe nicht vorgelegen. Bei diesen Feststellungen hat das Berufungsgericht allerdings, wie die Revision mit Recht rügt, Beweisantritte der Beklagten für ihre Behauptung übergangen, der Erblasser sei von den Klägern schlecht behandelt worden und habe schon lange zu den Beklagten ziehen wollen, die das nur wegen Platzmangels nicht vor 1958 ermöglichen konnten. Im erneuten Berufungsverfahren wird das gegebenenfalls nachzuholen sein.