Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.12.1990, Az.: BVerwG 2 WD 39/90

I

Der nunmehr 39 Jahre alte frühere Soldat besuchte die Volksschule sowie eine höhere Schule bis zur mittleren Reife. Eine Lehre als Spengler- und Sanitätsinstallateur schloß er im Jahre 1969 erfolgreich ab. Danach war er in dem erlernten Beruf tätig, bis er zum 1. April 1971 zur Ableistung des Grundwehrdienstes zur 15./... regiment 3 in O. einberufen wurde.

Auf Grund seiner Bewerbung und Verpflichtung wurde der frühere Soldat unter Ernennung zum Gefreiten mit Urkunde vom 22. September 1971 am 1. Oktober 1971 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde schließlich auf zwölf Jahre verlängert. Sie endete demnach planmäßig am 31. März 1983.

Der frühere Soldat wurde zum Sanitätsfeldwebel ausgebildet und zuletzt mit Urkunde vom 4. Mai 1979 am 11. Mai 1979 zum Oberfeldwebel ernannt.

Seine dienstlichen Leistungen in seiner Dienststellung als Sanitätsfeldwebel und Hörsaalfeldwebel wurden in der letzten Beurteilung vom 27. Februar 1981 mit "5 C" (voll befriedigend - uneingeschränkte Förderung möglich) bewertet. Seit Dezember 1979 ist der frühere Soldat berechtigt, das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Silber zu tragen.

Außer der Verurteilung im sachgleichen strafgerichtlichen Verfahren wurde der frühere Soldat bisher wie folgt bestraft:

1. 1.

   durch Strafbefehl des Amtsgerichts B. vom 24. August 1988 - 1 Cs 254/88 -, rechtskräftig seit 29. Dezember 1988, wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 40 DM;

2. 2.

   durch Strafbefehl des Amtsgerichts W. vom 5. März 1990 - Cs 374 Js 50131/90 -, rechtskräftig seit dem 4. Juli 1990, wegen fahrlässigen Verstoßes gegen das Pflichtversicherungsgesetz zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à 50 DM.

Disziplinar mußte der frühere Soldat bisher nicht gemaßregelt werden.

Aus der ... 1972 geschlossenen Ehe sind nach den Angaben des früheren Soldaten bisher fünf Kinder im Alter von 19 bis zwei Jahren hervorgegangen. Im Jahre 1985 hat der frühere Soldat eine Sanitär- und Installationsfirma in Reichenberg gegründet. Nach eigenen Angaben betrug sein monatliches Einkommen etwa 5.000 DM. Inzwischen ist er aber offenbar wieder als Arbeitnehmer beschäftigt. Welches Einkommen er dabei erzielt, ist nicht bekannt.

II

Durch Abgabe nach § 29 Abs. 3 WDO kam es im Februar 1989 zu einem Strafverfahren gegen den früheren Soldaten. Das Amtsgericht T. verhängte darin mit Strafbefehl vom 2. August 1989 - Cs 136/89 -, rechtskräftig seit dem 19. August 1989, wegen eigenmächtiger Abwesenheit von der Truppe eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 100 DM.

In dem mit Verfügung des Befehlshabers im Wehrbereich V vom 22. Dezember 1989 durch Zustellung am 28. Dezember 1989 ordnungsgemäß eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt in seiner Anschuldigungsschrift vom 26. März 1990 dem früheren Soldaten folgendes Verhalten als Dienstvergehen zur Last:

"Der frühere Soldat trat die vom 13. Februar bis 18. Februar 1989 dauernde Mobilmachungsübung bei der 4./...bataillon 855 in R., zu der er durch Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes H. vom 27.09.1988 bestandskräftig einberufen worden war, vorsätzlich und ohne rechtfertigenden Grund nicht an und blieb der Truppe unter diesen Voraussetzungen bis zum Abschluß der Übung fern."

Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd fand den früheren Soldaten am 18. Juni 1990 wegen eines Dienstvergehens schuldig und verurteilte ihn zur Herabsetzung in den Dienstgrad eine Stabsunteroffiziers der Reserve.

Sie hielt den angeschuldigten Sachverhalt für erwiesen und würdigte das Verhalten des früheren Soldaten als vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Zur Maßnahmebemessung führte sie aus:

Die Bundeswehr sei zur Durchführung ihrer militärischen Aufgaben und damit zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrags darauf angewiesen, daß alle Soldaten zur Verfügung stünden und ihrem Auftrag nachkämen. Ein Soldat, der eigenmächtig von der Truppe fernbleibe, verstoße daher in sehr schwerwiegender Weise gegen seine dienstlichen Pflichten. Dies gelte gleichermaßen auch für einen früheren Soldaten, der der Einberufung zu einer Wehrübung nicht Folge leiste. Der den Streitkräften übertragene Verfassungsauftrag der Verteidigung könne in einem Ernstfall nur unter Einsatz des Reservistenpotentials der Bundeswehr durchgeführt werden. Es sei daher nötig, die Reservisten von Zeit zu Zeit zu Wehrübungen heranzuziehen, um deren Einsatzwert zu erhalten und gegebenenfalls zu steigern. Leiste ein früherer Soldat dieser Verpflichtung keine Folge, so gebe er Anlaß, schwere Zweifel in seine Zuverlässigkeit zu setzen. Die durch das Fernbleiben eines einberufenen Reservisten bei der Truppe eintretenden Nachteile einerseits sowie der auf Seiten des Reservisten hierdurch bewirkte Achtungs- und Vertrauensverlust andererseits seien regelmäßig beträchtlich. Ganz besonders habe dies zu gelten, wenn die Tat von einem Unteroffizier mit Portepee begangen werde, der als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung stets beispielhaft wirken müsse. Daher werde regelmäßig die Nichtteilnahme eines Soldaten in Vorgesetztenstellung an einer Wehrübung mit einer Degradierung geahndet, wenn nicht erhebliche Milderungsgründe vorlägen. Obgleich der frühere Soldat während seiner aktiven Dienstzeit ausweislich der vorliegenden Beurteilungen ordentliche Leistungen erbracht habe, seien weitere Milderungsgründe nicht ersichtlich. Im Gegenteil, neben den Einzelheiten der Tat spreche zuungunsten des früheren Soldaten, daß er sehr wohl gewußt und erkannt habe, daß er seiner Dienstleistungspflicht zu folgen und sich dem Truppenarzt für den Fall einer Erkrankung vorzustellen habe. Zudem habe es sich nur um eine sehr kurze Wehrübung von sechs Tagen gehandelt. Bei Abwägung aller Umstände habe sich der Pflichtenverstoß des früheren Soldaten als so schwerwiegend erwiesen, daß er in seiner bisherigen Dienstgradgruppe der Portepee-Unteroffiziere nicht habe belassen werden können. Er habe deshalb in den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers der Reserve herabgesetzt werden müssen.

Gegen diese ihm am 6. Juli 1990 zugestellte Entscheidung hat der frühere Soldat mit Schreiben vom 7. Juli 1990, das bei der Truppendienstkammer am 10. Juli 1990 eingegangen ist, Berufung eingelegt und zu deren Begründung vorgetragen:

1. 1.

   Es habe eine verschleppte fiebrige Erkrankung im HNO-Bereich vorgelegen.

2. 2.

   Er sei am 13. und 14. Februar 1989 in der Praxis von Dr. Saltin, welcher nach Auskunft der Arzthelferin zu dringenden Krankenbesuchen unterwegs gewesen sei, gewesen. Erst am 15. Februar 1989 sei Dr. S. zugegen gewesen und habe die genaue Diagnose stellen und medikamentös behandeln können.

3. 3.

   Bei erhöhter Temperatur und Fieber habe keine Reise- und Transportfähigkeit bestanden.

4. 4.

   Sein Status als Zivilist habe für ihn Priorität gehabt.

5. 5.

   Zum anberaumten Gerichtstermin habe er aus beruflichen Gründen (Probezeit in einer neuen Firma) nicht persönlich erscheinen können.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Das Rechtsmittel ist nach dem maßgeblichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt; denn der frühere Soldat greift sowohl die tatsächlichen Feststellungen als auch die rechtliche Würdigung im Kammerurteil an. Der Senat hat daher, ausgehend von der Anschuldigungsschrift (§ 118 Satz i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO), eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und gegebenenfalls - in den durch das angefochtene Urteil gezogenen Grenzen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) - die angemessene Maßnahme zu finden.

3.

Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung stand ihrer Durchführung nicht entgegen, weil der frühere Soldat gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 3 WDO ordnungsgemäß zu dem Termin geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden war, daß auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden könne. Der frühere Soldat hat zwar am 10. Dezember 1990 der Geschäftsstelle des Senats fernmündlich mitgeteilt, daß er an der Berufungshauptverhandlung nicht teilnehmen könne, hat jedoch eine Verlegung des Termins nicht beantragt.

4.

Die Berufung des früheren Soldaten war erfolgreich.

Der Senat hat auf Grund der gemäß § 118 Satz 2 WDO in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Aussagen der Zeugen Kriminalhauptmeister W., Stabsfeldwebel der Reserve K. und Dr. med. S. sowie der gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke folgenden Sachverhalt festgestellt:

Mit Schreiben vom 8. September 1988 teilte das Kreiswehrersatzamt H. dem früheren Soldaten mit, daß beabsichtigt sei, ihn für den Zeitraum vom 13. bis 18. Februar 1989 zu einer Wehrübung zur 4./...bataillon 855 in R. einzuberufen. Dabei wurde der frühere Soldat darauf hingewiesen, daß er, sofern Hinderungsgründe für seine Einberufung bestünden, dies binnen 14 Tagen nach Zugang dieses Schreibens schriftlich geltend machen solle. Insbesondere wurde er u.a. auch auf seine Verpflichtung nach § 24 Abs. 7 Nr. 3 WPflG aufmerksam gemacht, wonach er gesundheitliche Veränderungen, die seine Tauglichkeit beeinflussen könnten, auf dem beigefügten Formblatt mitzuteilen habe. Der frühere Soldat reagierte auf dieses Schreiben nicht. Daraufhin wurde er mit Einberufungsbescheid vom 27. September 1988 als Oberfeldwebel der Reserve wie angekündigt für die Zeit vom 13. bis 18. Februar 1989 zu einer Wehrübung zur 4./...bataillon 855 in R. einberufen. Da er am 13. Februar 1989 bis spätestens 12.00 Uhr seinen Dienst anzutreten hatte und der Einberufungsbescheid nicht widerrufen war, befand sich der frühere Soldat von diesem Zeitpunkt an gemäß § 23 Abs. 1 Satz 5 WPflG, § 2 SG im aktiven Dienstverhältnis. Im Einberufungsbescheid war u.a. folgender Hinweis enthalten:

"Meldung von Erkrankungen und Verletzungen: Nach § 24 Abs. 7 Nr. 3 WPflG sind Sie verpflichtet, gesundheitliche Veränderungen, die Ihre Tauglichkeit beeinflussen könnten, zu melden.

Bitte senden Sie das beigefügte Formblatt 'Meldung von Erkrankungen ...' daher - falls zutreffend - ausgefüllt zusammen mit vorhandenen Attesten unverzüglich zurück. Melden Sie dem Kreiswehrersatzamt derartige Veränderungen Ihres Gesundheitszustandes auch, soweit sie nach Abgabe dieser Meldung eintreten.

Ist bei kurz vor der Wehrübung auftretender Erkrankung eine Überprüfungsuntersuchung nicht mehr durchführbar, kann der Einberufungsbescheid nur aufgehoben werden, wenn eine ärztliche Bescheinigung mit Befundangabe vorgelegt wird, aus der zu schließen ist, daß Sie nicht in der Lage sind, die Wehrübung zu leisten."

Nachdem der frühere Soldat nicht rechtzeitig seinen Dienst bei seiner Mob-Einheit angetreten hatte, informierte diese am 13. Februar 1989 gegen 14.00 Uhr fernmündlich das Kreiswehrersatzamt. Auf Anruf des Kreiswehrersatzamts beim früheren Soldaten erklärte dessen Ehefrau, daß sich ihr Ehemann momentan beim Arzt befände. Ein Attest mit Diagnose werde umgehend übersandt. Ebenfalls am 13. Februar 1989 gegen 18.05 Uhr versuchte der Kompaniefeldwebel, der Zeuge Stabsfeldwebel der Reserve K., mit dem früheren Soldaten zu telefonieren. Am Telefon meldete sich wiederum die Ehefrau des früheren Soldaten und teilte mit, daß ihr Mann nicht zu Hause sei und daß er nicht zur Wehrübung kommen könne, da sie entbunden habe und ihr Mann zu Hause benötigt würde. Der Zeuge wies die Ehefrau darauf hin, daß ihr Mann erscheinen müsse oder einen Truppenarzt aufzusuchen habe. Der frühere Soldat reagierte auch darauf nicht. Nachdem ein weiterer Anruf der Einheit am 14. Februar 1989 gegen 11.30 Uhr keine Verbindung mit dem früheren Soldaten hatte herstellen können, schickte ihm die Einheit gegen 11.50 Uhr ein Telegramm, in dem er zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert wurde, andernfalls würde die Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgen. Nunmehr rief der frühere Soldat am 14. Februar 1989 um 18.00 Uhr bei seiner Einheit an und teilte mit, daß er erkrankt sei. Sein Gesprächspartner, Stabsunteroffizier G., forderte ihn auf, einen Truppenarzt zu konsultieren, denn eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung reiche - wie bereits aus dem Einberufungsbescheid hervorgehe - nicht aus. Daraufhin erklärte der frühere Soldat, er gehe zu seinem Hausarzt, denn er sei Zivilist, und brach das Gespräch ab. Seinen Hausarzt, den Zeugen Dr. med. S., suchte der frühere Soldat dann am 15. Februar 1989 auf. Die ärztliche Untersuchung erbrachte die Diagnose eines Stirn- und Kieferkatarrhs mit Bronchitis. Der Zeuge Dr. S. hatte nicht den Eindruck, daß Krankheitssymptome vorgetäuscht worden seien. Er stellte deshalb dem früheren Soldaten ein Zeugnis aus, daß dieser seit dem 13. Februar 1989 für die Dauer von ein bis zwei Wochen akut erkrankt sei und deshalb an der "geplanten" Wehrübung nicht teilnehmen könne, und datierte diese auf Wunsch seines Patienten auf den 13. Februar 1989 zurück. Diese ärztliche Bescheinigung schickte der frühere Soldat noch am 15. Februar 1989 mit der Post an seine Mob-Einheit, wo sie am 16. Februar 1989 einging. Im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen erklärte der frühere Soldat dem Zeugen Kriminalhauptmeister W., daß er schon seit etwa 14 Tagen vor Übungsbeginn an Grippe/Bronchitis erkrankt sei. Da er als Selbständiger schlecht krank machen könne, habe er die Krankheit verschleppt. Weil sein Zustand am 13. Februar 1989 nicht besser geworden sei, habe er sich schließlich entschlossen, zu seinem Hausarzt Dr. S. zu gehen und sich untersuchen zu lassen. Den Vorwurf der eigenmächtigen Abwesenheit weise er mit Entschiedenheit zurück, er sei in dem genannten Zeitraum tatsächlich krank gewesen, so daß der Vorwurf unhaltbar sei.

Da der frühere Soldat trotz der ihm eröffneten Möglichkeiten bis zum Beginn seines aktiven Wehrdienstverhältnisses mit dem Gestellungszeitpunkt am 13. Februar 1989 um 12.00 Uhr (§ 23 Abs. 1 Satz 5 WPflG, § 2 SG) seine Erkrankung nicht der Wehrersatzbehörde gemeldet und dadurch eine Abänderung oder einen Widerruf des Einberufungsbescheides veranlaßt hatte (vgl. BVerwGE 60, 106), hat er mit Wissen und Wollen und ohne rechtfertigenden Grund die Wehrübung nicht angetreten.

Vom Gestellungszeitpunkt an stand ihm als Soldaten freie Heilfürsorge zu (§ 30 Abs. 1 Satz 1 SG). Er hätte daher nunmehr nach den Regeln der Nrn. 509 ff. ZDv 10/5 seine Erkrankung von einem Truppenarzt, gegebenenfalls - bei Reiseunfähigkeit - außerhalb des Standorts von dem nächsterreichbaren Truppen- oder Standortarzt oder der nächstgelegenen geeigneten Sanitätseinrichtung der Bundeswehr (Nr. 511 ZDv 10/5) feststellen lassen müssen. Hätte dieser oder diese die Befreiung des Soldaten aus gesundheitlichen Gründen von allen oder von einzelnen Dienstverrichtungen für angezeigt gehalten, so hätte er oder sie dies gemäß Nr. 519 a.F. ZDv 10/5 dem Einheitsführer als Disziplinarvorgesetzten auf dem Krankenmeldeschein mitteilen müssen, der dann auf Grund der Eintragung im Krankenmeldeschein hätte entscheiden müssen, ob und gegebenenfalls welchen Dienst der erkrankte Soldat täglich und wie lange hätte mitmachen müssen (vgl. BVerwGE 83, 265). Erst im Rahmen dieser Entscheidung wäre gegebenenfalls die Verpflichtung des Soldaten zur Dienstleistung entfallen, wobei die Entscheidung auch rückwirkend oder konkludent hätte ergehen können.

Da sich der frühere Soldat nach dem Gestellungszeitpunkt nicht an einen Truppenarzt gewendet hat, obwohl ihm als voll ausgebildeten Sanitätsfeldwebel, der auch im Lehrbetrieb verwendet worden war, die Regelungen der Nrn. 509 ff. ZDv 10/5 sicherlich bekannt waren, und da er folglich auch nachträglich nicht kraft einer Entscheidung nach der Nr. 519 a.F. ZDv 10/5 von seiner Dienstleistungspflicht entbunden wurde, ist er mit Wissen und Wollen vom 13. bis 18. Februar 1989 unbefugt und eigenmächtig dem Dienst ferngeblieben.

Er hat damit vorsätzlich gegen die Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen und ein Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG) begangen.

Die Truppendienstkammer hat allerdings das Gewicht dieses Dienstvergehens verkannt.

Das unerlaubte, eigenmächtige Fernbleiben eines Soldaten von der Truppe stellt dienst- und disziplinarrechtlich zwar grundsätzlich ein schwerwiegendes Dienstvergehen dar, gleichgültig, ob es strafrechtlich als Fahnenflucht oder als eigenmächtige Abwesenheit zu bewerten ist. Durch ein derartiges Fehlverhalten versagt ein Soldat nämlich im Kernbereich seiner Pflichten. Seine Verfehlung berührt die Wurzeln der militärischen Ordnung und die Schlagkraft der Truppe. Das gilt in gleicher Weise für das unerlaubte, eigenmächtige Fernbleiben von einer Wehrübung. Die Teilnahme an Wehrübungen gehört zu den grundlegenden Pflichten eines Reservisten; denn das planmäßige militärische Inübunghalten der Reservisten ist für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr von ausschlaggebender Bedeutung. Verstößt ein Vorgesetzter, der gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben hat, gegen seine Dienstleistungspflicht, so erleidet er eine erhebliche Einbuße an Achtung und Vertrauen bei seinen Vorgesetzten und beeinträchtigt nicht minder sein dienstliches Ansehen und seine Autorität bei Untergebenen, denen er ein denkbar schlechtes Beispiel gibt. Demgemäß hat der Senat in ständiger Rechtsprechung die Nichtteilnahme eines Soldaten in Vorgesetztenstellung an einer Wehrübung mit der Dienstgradherabsetzung geahndet, wenn nicht erhebliche Milderungsgründe den Fall leichter zu beurteilen ließen (BVerwGE 76, 317).

Im vorliegenden Fall liegen jedoch Milderungsgründe sowohl in der Tat als auch in der Person des früheren Soldaten vor, die von einer Dienstgradherabsetzung noch absehen lassen konnten. Der frühere Soldat wollte sich nicht von der Wehrübung "drücken", ihm war vielmehr nicht zu widerlegen, daß er schon zwei Wochen vor Beginn der Wehrübung erkrankt war und noch während der Dauer der Wehrübung an dieser Erkrankung litt, die ihm auch von seinem Hausarzt zutreffend attestiert wurde. Hätte er sich zur Begutachtung seines Gesundheitszustandes vor dem Gestellungszeitpunkt seinem Hausarzt oder danach einem Truppenarzt vorgestellt, wäre er mit Sicherheit für die Zeit der Wehrübung krankgeschrieben worden. Daß der frühere Soldat als altgedienter Portepee-Unteroffizier im Sanitätsdienst nach dem Gestellungszeitpunkt nicht den Truppenarzt, sondern nur seinen Hausarzt konsultiert hat, ist zwar nicht zu entschuldigen, mildert aber seine Schuld an der Verletzung seiner Dienstleistungspflicht erheblich. Bei dieser Fallgestaltung konnte nach Auffassung des Senats nicht mehr von einer typischen eigenmächtigen Abwesenheit von der Truppe im Rahmen einer Wehrübung ausgegangen werden, in der ein Reservist aus Gleichgültigkeit und, um sich seiner Verpflichtung zum Wehrdienst zu entziehen, einer Wehrübung fernbleibt. Durch Abwesenheit des früheren Soldaten mußte auch keine Umplanung bei der übenden Truppe durchgeführt werden. Die Wehrübung konnte vielmehr ohne jede Beeinträchtigung abgewickelt werden.

Schließlich hatte der Senat zugunsten des früheren Soldaten zu berücksichtigen, daß er während seiner aktiven Dienstzeit ordentliche Leistungen erbracht hat, noch erkennbar über dem Durchschnitt beurteilt wurde, ein gutes Dienstzeugnis und eine Auszeichnung erhalten und daß er sich während seiner zwölfjährigen aktiven Dienstzeit tadelfrei geführt hat.

War demnach eine Dienstgradherabsetzung noch nicht verwirkt, so war das Verfahren nach § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen, weil gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 WDO bei Angehörigen der Reserve nur die Dienstgradherabsetzung als Disziplinarmaßnahme zulässig ist.

5.

Da das Verfahren eingestellt wurde, waren die Kosten des Verfahrens gemäß § 130 Abs. 5 WDO dem Bund aufzuerlegen, der auch die dem früheren Soldaten im Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat (§ 132 Abs. 1 WDO).