Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 06.11.1986, Az.: BVerwG 3 C 27.85

I.

Die Klägerin bringt unter dem Namen "Schwälbchen" Vollmilch in Tetra-Packtüten mit der Aufschrift "Frische Vollmilch", "pasteurisiert" und "homogenisiert" in den Verkehr. Die Milch wird in dem Betrieb der Klägerin gereinigt, durch kurzfristige Erhitzung auf 71 bis 74 Grad pasteurisiert, gekühlt und anschließend verpackt. Da auf der Verpackung als Mindesthaltbarkeitsdatum der 4. Tag nach der Abfüllung eingestanzt wird und die Klägerin nicht nur eintägige, sondern auch zweitägige Rohmilch verarbeitet, kann die abgefüllte Milch bei Ablauf der Mindesthaltbarkeitsfrist bis zu sechs Tage alt sein.

Im Hinblick auf diesen Sachverhalt untersagte der Beklagte mit Verfügung vom 22. Dezember 1981 der Klägerin, ab 1. März 1982 pasteurisierte Milch mit der Packungsaufschrift "frisch", die bei der Abgabe an den Verbraucher bis zu sechs Tage als sein kann, im Regierungsbezirk K. in den Verkehr zu bringen. Zur Begründung wurde u.a. angeführt, die Bezeichnung "frisch" sei irreführend im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG), da der Verbraucher bei einer entsprechend bezeichneten Milch erwarte, daß diese seit ihrer Gewinnung nicht älter als zwei bis drei Tage sei. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 27. April 1982 zurück und machte geltend, das Landesveterinäruntersuchungsamt habe bei Untersuchungen von Milchproben festgestellt, daß die Produkte der Klägerin sowohl im Geschmack als auch in ihrer bakteriologischen Beschaffenheit erheblich von der normalen Beschaffenheit vergleichbarer Erzeugnisse abwichen.

Daraufhin hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben und vorgetragen: Die Bezeichnung "frisch" sei nicht irreführend. Es handele sich um eine Sortenbezeichnung, die die Produktgruppe der pasteurisierten Milch von der der ultrahocherhitzten oder sterilisierten Milch abgrenze. Aus § 10 Nr. 2 der Ersten Verordnung zur Ausführung des Milchgesetzes (1. AVO) ergebe sich, daß eine Irreführung nur vorliege, wenn ultrahocherhitzte oder sterilisierte Milch als frische Milch bezeichnet werde. Das Pasteurisierungsverfahren habe keinerlei Auswirkungen auf den Geschmack und die Qualität der Milch.

Im übrigen ergebe sich aus den angefochtenen Bescheiden nicht hinreichend deutlich, ob pasteurisierte Milch lediglich nach einem bestimmten Zeitraum (nach zwei bis drei Tagen) oder generell nicht als frisch bezeichnet werden dürfe. Hinsichtlich des Frischemerkmals sei weniger auf den Zeitablauf als auf die Frischespanne, in der der ursprüngliche Qualitätszustand erhalten bleibe, abzustellen. Insoweit seien ihre Produkte bis zum Ablauf der Mindesthaltbarkeitsfrist als frisch anzusehen. Die erstmals im Widerspruchsbescheid pauschal erwähnten Untersuchungsergebnisse könnten nicht anerkannt werden.

Die Klägerin hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt,

Es liege aus zwei Gründen eine Irreführung des Verbrauchers vor. Da die Milch durch die Pasteurisierung gewisse Veränderungen, wie z.B. die Vernichtung von Milchsäurebakterien, erfahre, scheide die Bezeichnung als frische Milch aus. Nach der Verbrauchererwartung sei eine Vollmilch nur dann als frisch anzusehen, wenn seit der Gewinnung nur eine kurze Zeitspanne verstrichen sei, die etwa zwei bis drei Tage betrage.

Durch Urteil vom 15. September 1983 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Untersagungsverfügung sei im Hinblick auf § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG rechtmäßig, da die Bezeichnung "frische Vollmilch" für die von der Klägerin in Verkehr gebrachte pasteurisierte Milch den Verbraucher täusche. Aufgrund dieser Bezeichnung erwarte er, daß die pasteurisierte Milch die gleiche Qualität wie Rohmilch aufweise, was zumindest hinsichtlich des Nährwertes nicht der Fall sei. Dieser werde bei der Pasteurisierung durch einen Abbau von Vitaminen und Eiweißen geschmälert.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt und in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags ausgeführt: Bis zum Ablauf der Mindesthaltbarkeitsfrist sei ihre Milch auch im Sinne eines Qualitätskriteriums als frisch anzusehen. Pasteurisierte Milch habe ernährungsphysiologisch etwa den gleichen Wert wie Rohmilch. Das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten teile die Ansicht, daß pasteurisierte Milch als frische Milch bezeichnet werden dürfe.

Die Kennzeichnung ihrer Milch als frisch sei erforderlich, um den Verbraucher darauf aufmerksam zu machen, daß es sich um ein verderbnisanfälliges und deshalb kühl zu lagerndes Produkt handele. Dies entspreche der Verbrauchererwartung. Im übrigen würden 93 % der pasteurisierten Milch im Verkauf als Frischmilch bezeichnet. Der Beklagte habe schließlich bei der Untersagung den technischen Fortschritt nicht berücksichtigt, der es nunmehr erlaube, Milch für einen längeren Zeitraum in einem optimalen Geschmacks- und Qualitätszustand zu erhalten.

Der Beklagte hat unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil verteidigt und ergänzende Ausführungen gemacht. Er sei nunmehr der Ansicht, daß pasteurisierte Milch überhaupt nicht mehr den Frischebegriff für sich in Anspruch nehmen könne. Das Bundesministerium für Jugend, Familie und Gesundheit vertrete ebenfalls die Ansicht, daß der Frischehinweis bei pasteurisierter Milch bedenklich sei und lediglich unter bestimmten Voraussetzungen für Vorzugsmilch oder für Milch, die im Wege der Ab-Hof-Abgabe an den Verbraucher gelange, geduldet werden könne.

Durch Urteil vom 12. März 1985 hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Untersagungsverfügung des Beklagten sowie dessen Widerspruchsbescheid aufgehoben. Zur Begründung wird ausgeführt: Pasteurisierte Milch könne grundsätzlich als frische Milch angeboten werden. Auf eine davon etwa abweichende Erwartung eines Teils der Verbraucher komme es nicht an, da es im vorliegenden Fall normative Regelungen gebe, die eine Verwendung des Wortes "frisch" bei der Kennzeichnung pasteurisierter Milch zuließen. Insoweit sei die 1. AVO zun Milchgesetz von 1931 i.d.F. der Konsummilch-Kennzeichnungs-VO von 1974 einschlägig. Da nach § 10 Nr. 2 der 1. AVO der Frischebegriff für pasteurisierte Milch nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei, sei hieraus der Umkehrschluß zu ziehen, daß eine Verwendung dieses Begriffs für die entsprechende Milch zulässig sei. Für den Bereich der wärmebehandelten Milch sei durch § 10 Nr. 2 der 1. AVO die Frage der Kennzeichnung solcher Milch als "frische Milch" abschließend geregelt worden. In der amtlichen Begründung zur 1. AVO 1931 sei ausdrücklich festgehalten worden, daß pasteurisierte Milch als frische Milch bezeichnet werden könne, wenn auf die Pasteurisierung hingewiesen werde.

Bezüglich der zeitlichen Befristung des Frischemerkmals sei die Verfügung wegen ihrer Unbestimmtheit aufzuheben. Eine Begrenzung der Frischekennzeichnung auf zwei bis drei Tage aufgrund der Begründung der angefochtenen Verfügung sei nicht gerechtfertigt. Daher lasse sich der angefochtenen Verfügung nur entnehmen, daß die Bezeichnung pasteurisierter Milch als frisch, die bis zu sechs Tags alt sein könne, irreführend und damit nicht zulässig sei. Insoweit sei die Untersagungsverfügung jedoch nicht hinreichend bestimmt, weil nicht ersichtlich sei, ab welchem Zeitpunkt (Ablauf des vierten oder fünften Tages) die Verwendung der Gezeichnung als frische Milch untersagt werden solle. Die Fixierung des entscheidenden Zeitpunkts könne ohne eine Änderung der Verfügung nicht vorgenommen werden. Das Gericht sei dazu nicht befugt.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung von materiellem Bundesrecht und Verfahrensrecht. § 10 der 1. AVO sei unrichtig angewandt worden. Im übrigen habe das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich des Frischebegriffs pasteurisierter Milch in der Verbrauchererwartung einen Haltbarkeitsfaktor ohne eigene Sachkunde bestimmt, der nicht gerechtfertigt sei. Die Verfügung sei entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils auch hinreichend bestimmt.

Der Beklagte beantragt,

hilfsweise,

Die Klägerin beantragt,

Sie meint, daß die angefochtenen Bescheide schon wegen ihrer Unbestimmtheit nichtig seien.

II.

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht aus folgenden Gründen auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO):

1.

Der erkennende Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verfügung des Beklagten vom 22. Dezember 1981 sei zu unbestimmt und deshalb als rechtswidrig aufzuheben.

Die Verfügung untersagt der Klägerin, ab 1. März 1982 pasteurisierte Milch mit der Packungsaufschrift "frisch" im Regierungsbezirk Koblenz in den Verkehr zu bringen, die bei der Abgabe an den Verbraucher bis zu sechs Tage alt sein kann. Hieraus ergibt sich für den Erklärungsempfänger hinreichend deutlich ein Regelungsausspruch der Verfügung dahin, daß die pasteurisierte Milch, um der Bezeichnung als "frisch" gerecht zu werden, seit ihrer Gewinnung bis zum eingestanzten Mindesthaltbarkeitsdatum nicht älter als fünf Tage sein darf. Dieser Regelungsinhalt wird nicht dadurch geändert oder mehrdeutig im Sinne von unbestimmt gemacht, daß der Beklagte in der Begründung der Verfügung die Meinung vertritt, der Verbraucher erwarte bei einer als "frisch" bezeichneten Milch, sie sei seit ihrer Gewinnung nicht älter als zwei bis drei Tage. Diese Rechtsansicht soll lediglich den Regelungsinhalt zusätzlich stützen. Der vorbezeichnete Regelungsinhalt wird ferner auch nicht dadurch verändert, daß der Beklagte im Verlauf des Verwaltungsprozesses als Begründung nachgeschoben hat, nach seiner jetzigen Auffassung dürfe eine Milch, die pasteurisiert und homogenisiert ist, allein schon aus diesem Grunde nicht als "frisch" bezeichnet werden. Dies ist im Hinblick auf den Regelungsausspruch der Verfügung rechtlich als eine "überschießende" Begründung zu werten. Sie ändert jedoch nichts daran, daß der Verwaltungsakt dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes Rheinland-Pfalz noch gerecht wird.

Das Nachschieben der "überschießenden" Begründung im Verwaltungsprozeß ist auch nicht unzulässig. Durch § 45 Abs. 2 VwVfG ist die Heilung eines Verstosses gegen § 39 VwVfG gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG nur in den Fällen ausgeschlossen, in denen im Verwaltungsakt überhaupt keine Begründung gegeben worden ist (vgl. Urteil vom 19. August 1982 - BVerwG 3 C 47.81 - <Buchholz 418.02 Nr. 2>); im übrigen kann grundsätzlich eine mangelhafte Begründung im Verwaltungsprozeß erweitert oder ergänzt werden, soweit der Kläger dadurch nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird, was hier nicht der Fall ist.

2.

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig. Dies wäre nur der Fall, wenn für das Revisionsgericht feststellbar wäre, daß weder die Pasteurisierung der Milch noch der Umstand, daß sie zum Mindesthaltbarkeitsdatum seit ihrer Gewinnung sechs Tage alt sein kann, ihrer Bezeichnung als "frische" Vollmilch entgegensteht. Daß die Verbotsverfügung aus diesen Gründen rechtswidrig wäre, kann der erkennende Senat jedoch aufgrund der bisher vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht entscheiden.

a)

Das angefochtene Urteil nimmt an, daß die Pasteurisierung der Milch für sich genommen ihre Bezeichnung als "frisch" nicht unzulässig mache. Die dazu vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, aus der Regelung des § 10 Nr. 2 der 1. Verordnung zur Ausführung des Milchgesetzes vom 15. Mai 1931 (RGBl. I S. 150) i.d.F. der Konsummilch-Kennzeichnungs-Verordnung vom 19. Juni 1974 (BGBl. I S. 1301) - 1. AVO - sei der Umkehrschluß dahin zu ziehen, die Vorschrift erlaube die Frischebezeichnung für pasteurisierte Milch selbst dann, wenn sie den Verbraucher irreführen sollte, vermag der erkennende Senat nicht zu teilen. § 10 der 1. AVO - ergangen aufgrund der Ermächtigung in § 5 Nr. 4 des Lebensmittelgesetzes von 1927 - zählt in den Nummern 1 bis 9 auf, in welchen Fällen "insbesondere" eine Milch oder deren Erzeugnis irreführend bezeichnet wird. Nach Nr. 2 a.a.O. ist dies u.a. der Fall, wenn gekochte, ultrahocherhitzte oder sterilisierte Milch als "frische Milch" bezeichnet wird. Daß die ebenfalls durch eine Wärmebehandlung zubereitete pasteurisierte Milch hier nicht erwähnt wird, schließt nicht aus, daß ihre Bezeichnung als frisch, sofern dies zur Täuschung geeignet ist, nach anderen Rechtsvorschriften unzulässig sein kann. § 10 Nr. 2 der 1. AVO enthält im Hinblick auf die Bezeichnung von Milch als "frische Milch" keine abschließende Regelung in dem Sinne, daß eine in der Vorschrift nicht genannte wärmebehandelte Milch bezüglich ihrer Werbebezeichnung als "frische Vollmilch" mit den Zusätzen "pasteurisiert" und "homogenisiert" nicht an der zum Schütze des Verbrauchers erlassenen gesetzlichen Regelung des § 17 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes - LMBG - gemessen werden dürfte. Dies wird auch nicht durch den Hinweis in der amtlichen Begründung zur 1. AVO 1931 ausgeschlossen, pasteurisierte Milch solle als frische Milch bezeichnet werden "können", es müsse andererseits auf die Pasteurisierung hingewiesen werden (vgl. die Wiedergabe der amtlichen Begründung bei Zipfel, Lebensmittelrecht, C 273, § 10 1. AVO Rdnr. 2). Denn nur die ausdrückliche normative Verneinung eines Irrtumstatbestandes vermag die Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG auszuschließen.

Auch enthalten weder die Verordnung (EWG) Nr. 1411/71 des Rates vom 29. Juni 1971 zur Festlegung ergänzender Vorschriften für die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse hinsichtlich der unter die Tarifnummer 04.01 des Gemeinsamen Zolltarifs fallenden Erzeugnisse (Amtsbl. der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 148 S. 4) noch die sonst bezüglich Milch und Milcherzeugnissen ergangenen EG-Verordnungen über den Gemeinsamen Zolltarif irgendwelche Bestimmungen, die es hinderten, die zum Schütze des Verbrauchers vor Täuschung ergangene Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG anzuwenden, also zu prüfen, ob die Bezeichnung einer pasteurisierten Vollmilch als "frisch" zur Irreführung geeignet ist und daher verboten werden kann. Einer solchen Prüfung steht auch das Schreiben des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 17. Dezember 1984 nicht entgegen, in dem ausgeführt wird, daß unter Transporten von Frischmilch an Sonn- und Feiertagen im Sinne des § 30 Abs. 3 der Straßenverkehrsordnung auch solche von wärmebehandelter Milch zu verstehen seien. Diese Vorschrift verfolgt einen anderen Zweck als den Schutz des Verbrauchers vor Täuschung.

Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG bei der Klärung der Frage, ob allein schon die Pasteurisierung der von der Klägerin vertriebenen Milch ihre Bezeichnung als frisch verbietet, unangewandt gelassen. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 LMBG ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Aussagen zu werben. Nach Satz 2 Buchst. b a.a.O. liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn zur Täuschung geeignete Bezeichnungen oder sonstige Aussagen über die Haltbarkeit von Lebensmitteln oder über sonstige Umstände, die für ihre Bewertung mitbestimmend sind, verwendet werden. Ob diese Voraussetzungen vorliegend im Hinblick auf die Pasteurisierung der Milch erfüllt sind oder nicht, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt her gesehen zu Recht - nicht ermittelt.

Die Bezeichnung "frische" Vollmilch ist die Kennzeichnung eines Gemelks, das seinen im Zeitpunkt der Gewinnung vorhandenen Qualitätsstandard nicht oder nur unwesentlich eingebüßt hat. Als "frisch" darf deshalb eine Milchsorte (Rohmilch, Vollmilch, teilentrahmte Milch, entrahmte Milch) nicht bezeichnet werden, die seit der Gewinnung durch Zeitablauf oder durch sonstige Umstände (Haltbarmachung) ihren Qualitätsstandard mehr als unwesentlich eingebüßt hat.

Zubereitete Milch (Vollmilch, teilentrahmte Milch, entrahmte Milch) kann demgemäß nur dann als "frisch" bezeichnet werden, wenn durch ihre Zubereitung (Haltbarmachung) nur unwesentliche Qualitätseinbußen eingetreten sind. Anderenfalls würde die Frischebezeichnung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. b LMBG "geeignet" sein, den Verbraucher zu täuschen. Daß die Zubereitung der Milch durch eine Wärmebehandlung - hier durch Pasteurisierung - einen nicht unwesentlichen Einfluß auf deren Bewertung (Qualität) und damit auf die Zulässigkeit der Bezeichnung als "frisch" haben kann, ergibt sich gerade auch aus den differenzierenden Regelungen in § 10 Nrn. 2, 6, 7 und 8 der 1. AVO. Ob eine Pasteurisierung einen nicht unwesentlichen Qualitätsverlust bewirkt, kann möglicherweise nicht einheitlich festgestellt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß es verschiedenartige (anerkannte) Pasteurisierungsverfahren gibt, u.a. die Hocherhitzung auf mindestens 85 Grad, die Kurzzeiterhitzung von 71 bis 74 Grad (von der Klägerin angewandt) und die Dauererhitzung auf 62 bis 65 Grad auf die Dauer von mindestens einer halben Stunde (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b 1. AVO). Es ist nicht auszuschließen, daß die verschiedenartigen Pasteurisierungsverfahren sich auch unterschiedlich auf die ernährungsphysiologische Qualität der wärmebehandelten Milch auswirken.

Das erstinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz hat zwar tatsächliche Feststellungen in bezug auf die Auswirkungen des von der Klägerin angewandten Pasteurisierungsverfahrens getroffen und einen Abbau von Vitaminen und Eiweißen angenommen. Diese Feststellungen können vom Revisionsgericht indessen nicht verwertet werden, da das Berufungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben hat, ohne zu den Angriffen der Klägerin gegen dessen tatsächliche Feststellungen Stellung zu nehmen; denn es kam dem Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt her gesehen (Umkehrschluß aus § 10 Nr. 2 1. AVO) in dieser Frage auf eine Sachaufklärung nicht an.

Da jedoch bei richtiger Würdigung der Rechtslage die Frage eines nicht unwesentlichen ernährungsphysiologischen Qualitätsverlustes der Milch aufgrund des bei der Klägerin angewandten Pasteurisierungsverfahrens entscheidungserheblich ist und voraussichtlich durch ein vom Gericht einzuholendes Sachverständigengutachten geklärt werden muß, das Revisionsgericht selbst aber nicht zur Beweiserhebung befugt ist, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; denn das angefochtene Urteil erweist sich, wie noch auszuführen sein wird, auch nicht aus seinen weiteren Gründen als richtig.

Bleibt die Frage der Pasteurisierung für das Berufungsgericht entscheidungserheblich, so wird es bei der Beweisaufnahme auch berücksichtigen müssen, daß der Klägerin gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b Satz 1 2. Halbsatz der 1. AVO eine Ausnahmegenehmigung für eine Überschreitung der 22-stündigen Frist nach dem Melken erteilt worden ist, und daß es für die Frage, ob durch die Pasteurisierung ein nicht unwesentlicher Qualitätsverlust eintritt, auf die Zeitpunkte unmittelbar vor und unmittelbar nach der Wärmebehandlung der Milch ankommt.

b)

Unabhängig von einem möglichen Qualitätsverlust der Milch durch Pasteurisierung ist die angefochtene Verfügung auch dann rechtmäßig, wenn die Frischebezeichnung deshalb geeignet ist, den Verbraucher zu täuschen, weil die von der Klägerin vertriebene Vollmilch (allein oder im Zusammenhang mit der Pasteurisierung) durch den reinen Zeitablauf seit ihrer Gewinnung bis zum eingestanzten Mindesthaltbarkeitsdatum - das können sechs Tage sein - ihren Qualitätsstandard mehr als unwesentlich eingebüßt hat. Zur Frage des Qualitätsverlustes durch Zeitablauf ist im angefochtenen Urteil festgestellt: Wenn schon bei Vorzugsmilch als roher Milch mit einer Zeit von drei Tagen zwischen Gewinnung und Abgabe gerechnet werden müsse, so halte sich die verdoppelte Zeitspanne von sechs Tagen noch im Rahmen dessen, was der Verbraucher angesichts der längeren Haltbarkeit pasteurisierter Milch noch als "frische Milch" anzusehen bereit sei. Der Beklagte rügt zu Recht, daß dem Berufungsgericht für diese Feststellung, die auf einer einfachen Hochrechnung der Haltbarkeitsdauer von Rohmilch auf diejenige von pasteurisierter Milch beruht, die erforderliche Sachkunde gefehlt haben dürfte. Jedenfalls hat es eine solche Sachkunde nicht dargelegt.

Der Beklagte hat im Widerspruchsbescheid auf das Ergebnis von zwei vom Landesveterinäruntersuchungsamt durchgeführten Untersuchungen hingewiesen, denen zufolge die untersuchten Milchproben der Klägerin im Zeitpunkt der Untersuchung sowohl im Geschmack wie auch in ihrer bakteriologischen Beschaffenheit so erheblich von der normalen Beschaffenheit vergleichbarer Erzeugnisse abgewichen seien, daß die Proben zumindest als von der Verkehrsauffassung abweichend und in der Brauchbarkeit und im Genußwert nicht unerheblich gemindert beurteilt worden seien. Mögen diese Untersuchungen auch noch der erforderlichen Genauigkeit entbehren und deshalb ungeeignet sein, darauf die gerichtliche Entscheidung zu stützen, so hätten sie das Berufungsgericht aber doch zur weiteren Beweiserhebung über den ernährungsphysiologischen Qualitätsstandard der von der Klägerin als "frisch" vertriebenen Vollmilch zum angegebenen Mindesthaltbarkeitsdatum veranlassen müssen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 10. November 1983 - BVerwG 3 C 56.82 - <BVerwGE 68, 177, 182 [BVerwG 10.11.1983 - 3 C 56/82] = Buchholz 418.711 Nr. 5> mit weiteren Hinweisen) hat das Tatsachengericht die Pflicht, in Fällen, in denen ihm zur Entscheidung einer streitigen Frage die erforderliche Sachkunde fehlt, Beweis zu erheben und andere ausreichende Erkenntnisquellen, insbesondere Gutachten von Sachverständigen, zur Grundlage seiner Entscheidung zu machen. Das Gericht verletzt Verfahrensrecht, wenn es die Grenze der ihm zur Verfügung stehenden Sachkunde überschreitet und sich nicht mehr in den Lebens- und Erkenntnisbereichen bewegt, die dem Richter allgemein zugänglich sind.

Zwar mag es grundsätzlich im Ermessen eines Gerichts liegen, ob es sich selbst die erforderliche Sachkunde für die Beurteilung und Würdigung eines Sachverhalts zutraut oder ob es zur Klärung einer Beweisfrage ein Sachverständigengutachten heranzieht. Diese Ermessensfreiheit gilt aber nicht, wenn die Entscheidung des Gerichts eine ihm nicht zur Verfügung stehende Sachkunde erforderte oder sich dem Gericht aus anderen Gründen eine weitere Beweisaufnahme durch ein Sachverständigengutachten aufdrängen mußte. Wenn das Gericht trotz der Kompliziertheit und wissenschaftlichen Bezogenheit einer Sachverhaltsfeststellung auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichtet, muß es seine eigene Sachkunde in einer von den Parteien und vom Revisionsgericht nachprüfbaren Weise durch eine überzeugende Darlegung nachweisen. Das ist vorliegend nicht geschehen.

Im Falle einer erneuten Beurteilung der Frage eines Qualitätsverlustes der von der Klägerin vertriebenen Milch durch Zeitablauf wird das Berufungsgericht auch prüfen müssen, ob es von Bedeutung ist, daß nach den Behauptungen des Beklagten in der Revisionsinstanz der Haltbarkeitseffekt durch Pasteurisierung nicht die gesamte Milchsubstanz erfassen soll; durch Pasteurisierung lasse sich lediglich der bakteriologisch bedingte Zersetzungsprozeß verzögern; die Folgen des Zersetzungsprozesses, dem die Milch bis zur Pasteurisierung bereits ausgesetzt war, ließe sich durch die Pasteurisierung nicht beseitigen; soweit der Zersetzungsprozeß nicht auf der Einwirkung von Bakterien, sondern auf der Einwirkung von Licht und Luft beruhe, laufe er mit unveränderter Geschwindigkeit ab; dies gelte vor allem bezüglich des Fettes und verschiedener Vitamine (Hinweis auf Renner, Milch- und Milchprodukte in der Ernährung des Menschen, 4. Aufl. 1982 S. 316 ff.); dabei beschleunige die Homogenisierung die Zersetzung des Fettes, weil infolge der Zertrümmerung der Fettkügelchen das Fett gegenüber Lichteinwirkung anfälliger werde.