1.)

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Aufforderung zu einem Verbrechen in Tateinheit mit versuchter Nötigung beruht auf folgenden vom Schwurgericht für erwiesen erachteten Tatsachen:

Der Angeklagte war nach seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft als landwirtschaftlicher Arbeiter bei verschiedenen Bauern in der Nähe von H. tätig und lernte dabei die um zehn Jahre ältere Frau G. kennen, eine Mutter von sieben Kindern, die damals von ihrem Ehemanne getrennt lebte, inzwischen aber von ihm geschieden ist. Aus anfänglich nur freundschaftlichen Beziehungen entwickelte sich zwischen beiden im Sommer 1948 ein Liebesverhältnis, das dazu führte, dass Frau G. schwanger wurde und am ... 1949 einem Kinde das Leben schenkte. Im Herbst 1949 lernte der Angeklagte die gleichaltrige Inge K. kennen und fasste Neigung zu ihr. In dem Masse, in dem seine Zuneigung zu Inge K. wuchs, erkalteten seine Gefühle für Frau G.. Der Angeklagte ging mit der Absicht um, Inge K. zu heiraten. Diese wusste, dass der Angeklagte der Vater des jüngsten Kindes der Frau G. war; sie suchte auch diese einmal auf, um sich das Kind anzusehen. Frau G. richtete kurz darauf an den Angeklagten einen Brief, in dem sie erklärte, sie habe nichts dagegen, wenn der Angeklagte die Inge K. heirate; sie müssten aber dann das Kind zu sich nehmen. Das lehnte die Inge K. jedoch ab. Der Angeklagte, von dem die Fürsorgebehörde schon die Erstattung der Entbindungskosten forderte und der befürchtete, auch für den Unterhalt des Kindes aufkommen zu müssen, empfand diese Unterhaltsverpflichtung bei seinem nicht hohen Einkommen als drückende Last und als ein Hindernis bei der Verwirklichung seiner Zukunftspläne, vor allem seiner Heiratsabsichten. Er suchte deshalb am Abend des 12. November 1949 Frau G. auf, erklärte ihr, dass das Kind seinen Zukunftsplänen im Wege stehe, weil er zu wenig verdiene, um für das Kind aufzukommen und schloss damit, dass es daher beseitigt werden müsse. Er forderte Frau G. auf, das Kind warm zu baden und dann unbekleidet an das geöffnete Fenster zu stellen. Es werde dann Lungenentzündung bekommen und daran sterben. Als Frau G. das Ansinnen ablehnte und entgegnete: "Mach du es doch!", ging er darauf nicht weiter ein sondern wiederholte, dass das Kind bis zum 1. Dezember 1949 beseitigt sein müsse. Wenn Frau G. bis zu diesem Zeitpunkt seiner Aufforderung nicht nachkomme, werde er eines Nachts kommen und sie mit einem Schlagring töten. Sie könne wählen, ob sie das Kind töten oder selbst sterben wolle. Frau G. kam trotzdem der Aufforderung nicht nach, sondern wandte sich an die Polizei um Schutz.

Rechtlich hat das Schwurgericht das Verhalten des Angeklagten als Aufforderung zum Mord (§§ 49 a Abs. 1 n.F., 211 StGB) gewürdigt, weil die vorsätzliche Tötung des Kindes, wenn Frau G. sie entsprechend dem Willen und der Vorstellung des Angeklagten durchgeführt hätte, die Merkmale der Heimtücke und der Grausamkeit aufgewiesen haben würde. Es hält ferner die Merkmale der versuchten Nötigung (§§ 240, 43 StGB) für gegeben und hat angenommen, dass diese mit der Aufforderung zum Mord im Verhältnis der Tateinheit stehe. Den Entscheidungssatz hat das Schwurgericht dahin gefasst, dass der Angeklagte "wegen Aufforderung zu einem Verbrechen in Tateinheit mit versuchter Nötigung" verurteilt wird. Es hält die Strafdrohung des § 49 a StGB n.F. für unanwendbar und hat deshalb die Strafe dem § 49 a StGB a.F. entnommen.

2.)

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Aufforderung zum Mord (§§ 49 a Abs. 1, 211 StGB) ist im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Einzelheiten der Begründung, nicht zu beanstanden. Gegen die Geltung des § 49 a StGB in der neuen Fassung bestehen, wie der Bundesgerichtshof schon entschieden hat, keine Bedenken (BGHSt Bd. 1 S 59). Zutreffend ist das Schwurgericht auch davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des § 49 a StGB darauf ankommt, wie die Tat, zu der der Angeklagte Frau G. aufforderte, zu würdigen wäre, wenn Frau G. sie entsprechend dem Willen und der Vorstellung des Angeklagten ausgeführt haben würde (vgl Urteil des 1. Strafsenats vom 10. Juli 1951 - StR 207/51 -). Das Schwurgericht hat darum mit Recht geprüft, ob die vom Angeklagten der Frau G. angesonnene vorsätzliche Tötung ihres kleinen Kindes Merkmale des Mordes (§ 211 Abs. 2 StGB) aufgewiesen hätte, wenn sie so, wie der Angeklagte es wollte und sich vorstellte, ausgeführt worden wäre.

Rechtsirrig ist allerdings, dass das Schwurgericht in der Tat, wie der Angeklagte sie sich vorstellte, die Merkmale der Heimtücke gefunden hat. Zwar gehört nicht zum Begriff der Heimtücke, dass der Täter sein Opfer zuvor in Arglosigkeit wiegt. Es genügt auch, wenn er eine bestehende Arg- und Wehrlosigkeit für seine Zwecke ausnutzt. Voraussetzung ist aber, dass das Opfer überhaupt fähig ist, einem anderen Vertrauen entgegenzubringen, und diese Voraussetzung traf hier nicht zu. Die vorsätzliche Tötung eines so kleinen Kindes kann aber auch dann heimtückisch sein, wenn sich der Täter in das Vertrauen einer Pflegeperson einschleicht (Urteil des 1. Senatsvom 26. Juni 1951 - 1 StR 237/51). Dieser Fall ist jedoch nach den Feststellungen des Schwurgerichts hier nicht gegeben, weil die einzige Betreuerin des Kindes, die Mutter, selbst das Kind töten sollte. Die vom Angeklagten vorgestellte und gewollte Tat wäre mithin im Falle ihrer Verwirklichung nicht heimtückisch im Sinne des § 211 StGB gewesen.

Der Schuldspruch ist trotzdem im Ergebnis richtig, weil das Schwurgericht das Merkmal der Grausamkeit mit Recht bejaht hat. Zur äusseren Tatseite hat es erwogen, dem Kinde wäre durch eine länger dauernde hochfiebrige und schmerzhafte Erkrankung, wie sie im Plan des Angeklagten gelegen habe, ein über die Vernichtung des Lebens hinausgehendes Übel zugefügt worden. Soweit es für den Begriff der Grausamkeit auch auf die Gesinnung und innere Haltung des Täters ankomme, müsse davon ausgegangen werden, dass eine Mutter, die ihr vom Baden noch erwärmtes Kind längere Zeit hindurch schutzlos der Novemberluft mit dem Willen preisgebe, es möge sich eine Lungenentzündung zuziehen und sterben, ausgesprochen gefühllos und unbarmherzig handele, zumal dann, wenn sie - wie es sich der Angeklagte vorgestellt habe - ohne zwingende eigene Notlage und ohne zur Tötung drängende heftige Gemütsbewegung nur der Aufforderung ihres früheren Geliebten Folge leiste. Eine unter solchen Umständen durchgeführte vorsätzliche Tötung sei für das normale Empfinden grauen- und abscheuerregend und werde daher allgemein als grausam angesehen. In diesen Ausführungen zeigt sich kein Rechtsfehler. Die Revision des Angeklagten wendet hiergegen ein, wenn das Schwurgericht erwäge, Frau G. hätte nicht nur "bar jeder mütterlichen Regung, sondern, ausgesprochen gefühllos und unbarmherzig gehandelt", so treffe das für jeden Fall zu, in dem eine Mutter ihr Kind töte; es müsste also dann jede Tötung eines Kindes durch die eigene Mutter als grausam und mithin als Mord angesehen werden. Dieser Einwand geht fehl. Das Schwurgericht hat nicht ausgesprochen, dass jede Mutter, die ihr Kind töte, damit gefühllos und unbarmherzig handele und so eine Gesinnung beweise, wie sie für eine grausame Tötung kennzeichnend sei. Es hat vielmehr richtig geprüft, welche innere Haltung der Frau G. der Angeklagte sich bei Ausführung der ihr angesonnen Tat vorstellte, und hat die Feststellungen dazu in engste Beziehung zu der vorgestellten Tötungsart gesetzt, die dem Kinde über einen längeren Zeitraum hinweg die mit einer tödlichen hochfiebrigen Erkrankung verbundenen Leiden bereitet hätte. Soweit die Revision geltend macht, Frau G. habe in schwerer wirtschaftlicher Bedrängnis gelebt und der Angeklagte habe ihr die Tötung ihres Kindes als letztes verzweifeltes Ausfluchtsmittel aus dieser Not angesonnen, geht sie von einem anderen Sachverhalt aus, als das Schwurgericht festgestellt hat. Dieses Vorbringen ist deshalb unbeachtlich. Dasselbe gilt von dem weiteren Einwand, Frau G. hätte die ihr angesonnene Tat in so heftiger Gemütsbewegung begehen können, dass aus diesem Grunde der Vorwurf gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung gegen sie nicht mehr erhoben werden könne. Auch diesem Vorbringen steht die Feststellung des Schwurgerichts entgegen, dass sich der Angeklagte keine in heftiger Gemütsbewegung durchgeführte Tötung vorstellte.

Das Schwurgericht hat nach alledem mit Recht angenommen, dass der Angeklagte Frau G. aufgefordert habe, ihr jüngstes Kind vorsätzlich und grausam zu töten, und dass er daher nach den §§ 49 a Abs. 1, 211, 44 StGB zu bestrafen sei. Der Urteilssatz bringt das mit den Worten "Aufforderung zu einem Verbrechen" nur unvollkommen zum Ausdruck (§ 260 Abs. 4 StPO). Er ist deshalb dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte wegen Aufforderung zum Mord verurteilt ist.

3.)

Mit Recht hat das Schwurgericht im Verhalten des Angeklagten auch die Merkmale der versuchten Nötigung (§§ 240, 43 StGB) gefunden. Soweit die Revision des Angeklagten geltend macht, er habe die Drohung, mit der er der Aufforderung Nachdruck verliehen habe, nicht ernstlich gemeint, sie sei auch von Frau G. nicht als ernstlich gemeint aufgefasst worden, kämpft sie auch hier nur in unzulässiger Weise gegen die das Revisionsgericht bindenden, in sich widerspruchsfreien Feststellungen des Schwurgerichts an. Der Gedankengang, mit dem das Schwurgericht seine gegenteilige Überzeugung begründet, enthält auch keinen Denkfehler. Die Urteilsgründe fahren, nachdem sie die Ernstlichkeit der Aufforderung zur Tötung näher begründet haben, zwar mit den Worten fort: "Ist aber die Aufforderung ernstlich gemeint gewesen, so ergibt sich auch zwangsläufig aus der Tatsituation, dass die an Frau G. gerichtete Drohung nach Vorstellung und Willen des Angeklagten dazu dienen sollte, ihren Widerstand gegen die Tötungsaufforderung zu brechen." Das Wort "zwangsläufig" ist jedoch entgegen der Meinung der Revision nicht im Sinne einer allgemeinen denkgesetzlichen Notwendigkeit, sondern, wie der Hinweis auf die Tatsituation zeigt, dahin zu verstehen, dass die vom Schwurgericht für erwiesen erachteten näheren Umstände, unter denen der Angeklagte seine Drohung aussprach, nach aller Lebenserfahrung nur den Schluss zulassen, dass der Angeklagte wollte, Frau G. solle auch sie für ernst nehmen. Darin zeigt sich im Hinblick auf die vom Schwurgericht im einzelnen getroffenen Feststellungen kein Fehler.

4.)

Rechtlich unbedenklich ist auch die Annahme des Schwurgerichts, dass die versuchte Nötigung und die Aufforderung zum Mord zueinander im Verhältnis der Tateinheit stehen (§ 73 StGB). Es handelt sich dabei nicht einmal um zwei sich unmittelbar aneinander anschliessende Betätigungsakte, die, auf einem einheitlichen Vorsatz beruhend, eine natürliche Einheit bilden, wie das Schwurgericht angenommen hat. Die Worte des Angeklagten, die den Tatbestand der versuchten Nötigung verwirklichen, enthalten vielmehr schon in sich selbst zugleich auch den Tatbestand der Aufforderung zum Mord.

Der Anwendung des § 73 StGB auf den vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalt steht das Urteil des 1. Strafsenatsvom 24. April 1951 - 1 StR 130/51 - nicht entgegen. In ihm ist ausgeführt, dass derjenige, der einen anderen zur Begehung eines schweren Raubes auffordert, gemäss den §§ 249, 48 StGB, wenn der Angestiftete nur einen einfachen Raub begeht, auch nur wegen Anstiftung zum Raub zu verurteilen ist, dass die Vorschrift des § 49 a StGB in einem solchen Falle also nur subsidiäre Bedeutung hat. Das entspricht dem das deutsche Strafrecht beherrschenden Grundgedanken, die geringere Gefährdung eines Rechtsgutes bei der strafrechtlichen Beurteilung nur zu berücksichtigen, wenn die Handlung nicht zu einer stärkeren Gefährdung oder zur Verletzung des Rechtsgutes, etwa durch eine Versuchshandlung oder durch die Vollendung der Tat geführt hat. Das Verhältnis, in dem im vorliegenden Falle die Aufforderung zum Mord und die versuchte Nötigung zueinander stehen, ist demgegenüber von ganz anderer Art. Die Aufforderung zum Mord richtete sich gegen das Leben des Kindes, die versuchte Nötigung gegen die Freiheit der Willensentschliessung und Willensbetätigung der Frau G.. Für den Tatbestand der Aufforderung zum Mord ist belanglos, dass der Angeklagte auf die Willensentschliessung der aufgeforderten Person in strafbarer Weise eingewirkt hat. Für den Tatbestand der versuchten Nötigung ist ohne Bedeutung, dass die angesonnene Handlung ein Verbrechen gegen das Leben sein sollte. Beide Tatbestände überschneiden sich also, keiner nimmt den anderen in sich auf. Bei dieser Sachlage liegt kein Grund vor, der es rechtfertigen könnte, auch hier der Verletzung der §§ 211, 49 a StGB gegenüber dem ebenfalls verwirklichten Tatbestande der versuchten Nötigung nur subsidiäre Bedeutung beizulegen.

5.)

Die Art, wie das Schwurgericht die Schuldfrage behandelt hat, enthält somit keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler. Dagegen ist es bei der Strafzumessung von rechtsirrigen Erwägungen ausgegangen, die zur Aufhebung des Strafausspruches führen müssen.

Das Schwurgericht ist der Meinung, dass zwar der Tatbestand des § 49 a StGB durch die neue Fassung der Vorschrift bestimmt werde, dass aber die Strafdrohung des § 49 a nicht in der neuen Fassung angewendet werden dürfe, sondern dass die Strafe dem § 49 a StGB a.F. zu entnehmen sei. Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt Bd. 1 S 59 demgegenüber schon entschieden, dass § 49 a StGB in der neuen Fassung auch hinsichtlich der in ihm enthaltenen Strafdrohung geltendes Recht ist. Das Schwurgericht führt für seine entgegengesetzte Meinung an, die Strafdrohung des § 49 a StGB n.F. sei vom nationalsozialistischen Gesetzgeber willkürlich, ohne Berücksichtigung des Unrechtsgehalts der in § 49 a StGB unter Strafe gestellten Taten und ohne Berücksichtigung des Strafensystems des StGB eingeführt worden, sie verstosse gegen Art II Ziff 4 der Kontrollratsproklamation Nr. 3 und gegen Art IV Ziff 8 MRG Nr. 1 und dürfe daher grundsätzlich nicht angewendet werden. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die angeführten Bestimmungen des Besatzungsrechts sprechen aus, dass keine "grausamen und übermässig hohen" Strafen, keine Strafen, die "gegen das gerechte Mass oder die Menschlichkeit verstossen, und solche, die das Gesetz nicht vorsieht", verhängt werden dürfen. Diese Vorschriften wenden sich an den Richter, sie greifen aber nicht ändernd in die bestehenden Gesetze ein. Eine Strafe verhängen bedeutet, eine Strafe im konkreten Falle aussprechen. Hätte das Gesetz selbst geändert werden sollen, weil es nationalsozialistisches Gedankengut enthalte, wäre der Weg gewählt worden, es aufzuheben, wie es in KRG Nr. 1 und Nr. 11 und in MRG Nr. 1 Art I mit zahlreichen anderen Gesetzen geschehen ist. Gegen die Geltung der Strafdrohung des § 49 a StGB n.F. lässt sich auch nicht einwenden, dass die Reichweite des Strafrahmens bis zur vollen Täterstrafe dem Unrechtsgehalt der in § 49 a Abs. 1 genannten Handlungen nicht gerecht werde und an sich schon gegen das gerechte Mass verstosse. Der Strafrahmen ist nach der anderen Seite entsprechend der Vorschrift des § 44 StGB nach unten erweitert. Der Bundesgerichtshof hat in der schon angeführtenEntscheidung vom 24. April 1951 - 1 StR 130/51 - zum Ausdruck gebracht, dass die Weite eines Strafrahmens ihr Gegengewicht in verpflichtenden Grundsätzen der Strafbemessung findet, und näher ausgeführt, dass die volle Täterstrafe nur in ganz besonderen und darum eingehend zu begründenden Ausnahmefällen der Gerechtigkeit entsprechen werde. Die Verhängung der Höchststrafe nach § 49 a oder einer der oberen Grenze des besonders weiten Strafrahmens sich auch nur nähernden Strafe würde fehlerhaft sein, wenn nicht die Strafzumessungsgründe straferschwerende Umstände von aussergewöhnlichem Gewicht erkennen liessen. Die Frage nach der Geltung der Strafdrohung des § 49 a muss im Lichte dieser Grundsätze und nicht im Hinblick auf die regelmässig nur theoretische Möglichkeit der Verhängung der vollen Täterstrafe beantwortet werden. Wer einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, setzt damit in jedem Falle Kräfte in Richtung auf das angegriffene Rechtsgut in Bewegung, über die er - darin sogar abweichend von Versuchshandlungen, die ein Alleintäter unternimmt - nicht mehr die volle Herrschaft behält. Solche Willensbetätigungen mit der Strafe des Versuchs zu bedrohen, ist nicht ungerecht. Bei der Beurteilung der Strafdrohung des § 49 a Abs. 1 darf auch die Vorschrift des Abs. 4 nicht übersehen werden, der ein notwendiges Teilstück der Gesamtregelung bildet. Wie die Betätigung des bösen Willens in den Formen des Abs. 1 zur Strafbarkeit genügt, so reicht trotz der Verwirklichung des vollen Tatbestandes des Abs. 1 die Betätigung des guten Willens, wenn sie in der in Abs. 4 vorgesehenen Weise geschieht, zur Erlangung der Straflosigkeit aus.

Gegen die Anwendung der Strafdrohung des § 49 a StGB n.F. bestehen nach alledem keine Bedenken. Gegen die Ansicht des Schwurgerichts spricht ferner der Umstand, dass der "Rückgriff" auf die Strafdrohung des § 49 a StGB a.F. nichts anderes als die Anwendung eines auch nach der Auffassung des Schwurgerichts nicht mehr geltenden Gesetzes bedeutet. Man kann nicht die Geltung des § 49 a StGB n.F. bejahen, aber die Strafdrohung für unanwendbar halten und dafür Strafen verhängen, die in einem nicht mehr geltenden Gesetz angedroht waren. Damit verlässt der Strafrichter jeden sicheren Boden und nimmt eine Freiheit des Ermessens für sich in Anspruch, die ihm das Gesetz nicht einräumt.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft muss das angefochtene Urteil deshalb im Strafausspruch aufgehoben werden. Die Strafe ist dem § 49 a StGB n.F. in Verbindung mit den §§ 211, 44 StGB in Beachtung der oben entwickelten Grundsätze zu entnehmen.

Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft die Auffassung des Schwurgerichts angreift, dass kein besonders schwerer Fall der versuchten Nötigung vorliege, richtet sie sich gegen das tatrichterliche Ermessen. Im übrigen kommt dieser Frage keine Bedeutung zu, da die Strafe in jedem Falle den §§ 211, 49 a, 44 StGB zu entnehmen ist (§ 73 StGB).

Der Oberbundesanwalt hatte beantragt, das Urteil auf beide Revisionen in vollem Umfange aufzuheben.