Die Angeklagten, Eheleute W., entschlossen sich am 16. Oktober 1953 wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten, demnächst gemeinsam Selbstmord mit Leuchtgas zu begehen. Auf Betreiben der Ehefrau beschlossen sie, deren siebenundeinhalb Jahre alten unehelichen Sohn Bernd T., der bei ihnen lebte, mit in den Tod zu nehmen. Den Zeitpunkt dieses Vorhabens bestimmten sie auf Sonntag, den 25. Oktober 1953. Bis dahin genossen sie nach dem Vorschlag der Ehefrau noch das Leben. Der Angeklagte gab seine Arbeit auf, ließ den Jungen nicht mehr zur Schule gehen und trank täglich größere Mengen Alkohol.

Ebenfalls auf Betreiben der Ehefrau kamen beide Angeklagte am 24. Oktober 1953 überein, vor dem für den nächsten Tag geplanten erweiterten Selbstmord ihre Untermieterin, Frau P., gemeinsam zu töten. Sie wollten sich aus mehreren Gründen an ihr rächen, u.a. auch dafür, daß auf Grund ihrer Strafanzeige die angeklagte Ehefrau wegen Rückfalldiebstahls zu einem Jahr Gefängnisstrafe verurteilt worden war.

Die Tötung der Frau P. führten sie nach gemeinsamer Planung und Vorbereitung gegen Mittag des nächsten Tages auch aus. Die Ehefrau lockte die Untermieterin unter einem Vorwand in die Küche der im vierten Stockwerk gelegenen Drei-Zimmer-Wohnung. Dort griff sie ihr nach einem kurzen Wortwechsel an den Hals und begann sie zu würgen. Da dieÜberfallene sich wehrte, rief die Angeklagte - wie zuvor verabredet - ihren Ehemann hinzu. Daraufhin erschien der Angeklagte, der zu dieser Zeit 3 Promille Alkoholgehalt im Blut hatte, sofort mit einem Schaukelreck und versetzte der Untermieterin damit mehrere Schläge auf den Kopf. Nachdem sie dadurch zu Boden gesunken war, würgte die Angeklagte sie weiter. Außerdem drosselte sie sie mit einem Strickende, das beide Angeklagte zuvor zu diesem Zweck gemeinsam von einer Wäscheleine abgeschnitten hatten. An den Folgen des Würgens oder der Drosselung starb Frau P.. Beide Angeklagte schafften die Leiche gemeinsam über den Treppenflur auf den eine Treppe höher gelegenen Dachboden.

In der kommenden Nacht begannen sie alsdann mit der Ausführung des verabredeten Familienselbstmordes, für den der angeklagte Ehemann sich durch weiteren Alkoholgenuß Mut angetrunken hatte. Die angeklagte Ehefrau bettete zunächst den Jungen auf das in die Küche gerückte Sofa und versuchte ihm einige in Wasser aufgelöste Schlaftabletten einzugeben. Das Kind verweigerte das Trinken jedoch und schlief sofort wieder ein. Nachdem sie anschließend auch ihren volltrunkenen Ehemann zum Sofa geschleppt hatte und beide ihren Teil von dem Schlafmittel getrunken hatten, öffnete die Angeklagte die Gasleitung an zwei Stellen und legte sich ebenfalls nieder, um den Tod zu erwarten.

Durch den aus der Wohnung dringenden Gasgeruch wurde das Geschehen vorzeitig entdeckt. Die Angeklagten und das Kind wurden durch Wiederbelebungsversuche gerettet.

Das Schwurgericht hat die Angeklagte. Lotte W. wegen gemeinschaftlichen Mordes zu lebenslanger Zuchthausstrafe und wegen versuchten gemeinschaftlichen Mordes zu vier Jahren Zuchthausstrafe verurteilt.

Der Angeklagte Friedrich W. ist wegen gemeinschaftlichen Mordes unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB und wegen versuchten gemeinschaftlichen Mordes zu einer Gesamtstrafe von vierzehn Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagte Revision eingelegt. Die Revision der Angeklagten Lotte W. rügt nur die Verletzung sachlichen Strafrechts. Die Revision des Angeklagten Friedrich W. erhebt Verfahrensrechtliche und sachlichrechtliche Beanstandung.

Das Rechtsmittel der Angeklagten Lotte W. hat keinen Erfolg. Die Revision des Angeklagten ... W. führt zur Aufhebung des Urteils, soweit es sich gegen ihn richtet.

A.

Revision der Angeklagten Lotte W.

1.)

Vergeblich versucht die Revision einzuwenden, die angefochtene Entscheidung habe nicht zwingend dargelegt, daß der bestimmende Beweggrund im Falle B. Rachsucht gewesen sei. Die Gründe ergeben dies aber deutlich (UA S 28, 29).

2.)

Ebenso erfolglos bemängelt die Beschwerdeführerin die Annahme der Heimtücke im Falle Bernd T..

Heimtückisches Handeln setzt voraus, daß der Täter sich der Arg- und Wehrlosigkeit des Angegriffenen bewußt ist und sie in diesem Bewußtsein ausnutzt (BGHSt 2, 60). Das hat das Schwurgericht festgestellt (UA S 32). Mit Recht hat es ausgeführt, die Heimtücke der Tatausführung werde durch die möglicherweise bestimmende Vorstellung der Angeklagten, dem Kind ein freudloses Leben als Vollwaise zu ersparen, nicht ausgeräumt. Denn das Merkmal der Heimtücke betrifft die Art der Tatausführung, und nicht den Beweggrund der Tat. Die in OGHSt 1, 327 vertretene Auffassung - die sich die Revision zu eigen nacht -, daß nämlich zum Bilde der heimtückischen Tötung ein verwerflicher Beweggrund gehöre, findet so allgemein im Gesetz keine Stütze (vgl. BGHSt 3, 183, 330).

Ob unter seltenen Umständen gewisse sittlich anerkennenswerte Beweggründe einer die Arg- und Wehrlosigkeit des Angegriffenen ausnützenden Tötung das Wesen der Heimtücke ausnahmsweise nehmen können (BGHSt 3,330 [333]), mag dahinstehen. Ein solcher Ausnahmefall liegt, wie das Schwurgericht mit zutreffenden Erwägungen dargelegt hat (UA S. 32), hier jedenfalls nicht vor.

3.)

Die sonstige sachlichrechtliche Nachprüfung der Verurteilung dieser Angeklagten ergibt ebenfalls keinen Rechtsfehler.

B.

Revision des Angeklagten Friedrich W..

Der Beschwerdeführer wendet sich u.a. mit einer Verfahrensrüge dagegen, daß das Schwurgericht sein (wegen Besorgnis der Befangenheit eingebrachtes) Ablehnungsgesuch gegen den medizinischen Sachverständigen Dr. Gercke zurückgewiesen hat.

1.)

Diese Rüge wird auf folgende Umstände gestützt:

a)

Der Verteidiger hatte in der Haupt Verhandlung die zuvor schon einmal zurückgewiesene Ablehnung des medizinischen Sachverständigen Dr. Gercke wiederholt. Das Gesuch, das der Angeklagte mündlich ergänzt hatte, war u.a. damit begründet worden. Dr. Gercke habe bei dem gemäß § 81 StPO in eine öffentliche Heilanstalt eingewiesenen Angeklagten ohne dessen Einwilligung und ohne Anordnung gemäß § 81 a StPO zur Durchführung einer Durchleuchtung des Gehirns (Enzephalographie) Gehirnwasser entnommen und eine Gehirnluftfüllung durchgeführt.

b)

Das Schwurgericht hat den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß zu dem erwähnten Gesichtspunkt damit begründet, das Gesuch lasse "in Verbindung mit der Stellungnahme des Sachverständigen (Zulässigkeit der Entnahme von Gehirnwasser ohne ausdrückliche Einwilligung des Untersuchten ...) keine Gründe erkennen, die auch vom Standpunkt des Angeklagten aus die Besorgnis der Befangenheit vernünftigerweise rechtfertigen können".

c)

Dementsprechend verwertet das angefochtene Urteil sowohl im Falle der gemeinschaftlichen Tötung der Frau P. als auch im Falle der versuchten gemeinschaftlichen Tötung des Kindes Bernd T. das von dem Sachverständigen Dr. Gercke in der Hauptverhandlung erstattete Gutachtenüber den Geisteszustand des Angeklagten bei der Würdigung der Beweise.

d)

Die Revision hält den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß für rechtsirrig. Sie meint, das Schwurgericht habe den Rechtsbegriff "Besorgnis der Befangenheit" verkannt; durch diese Verletzung der §§ 74, 24 StPO sei der Beschwerdeführer im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO unzulässig in seiner Verteidigung beschränkt worden.

2.)

Die Rüge dringt im Ergebnis durch.

a)

Mit Recht hebt das Schwurgericht in seinen die Ablehnung zurückweisenden Beschluß hervor, daß es für die Frage der Ablehnung vor allem darauf ankomme, ob die angeführten Umstände dem Angeklagten von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung begründeten Anlaß gäben, an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln. Einen solchen Anlaß zum Zweifel verneint es nun in Bezug auf den in Rede stehenden Grund nur mit dem Hinweis auf eine rechtliche Erwägung ("Zulässigkeit der Entnahme von Gehirnwasser ohne ausdrückliche Einwilligung des Untersuchten"). Das Schwurgericht stellt insoweit auch nicht hilfsweise tatsächliche Betrachtungen an, so daß es für den Bestand dieses Teiles der Gründe und damit des gesamten Beschlusses allein darauf ankommt, ob der angeführte rechtliche Gesichtspunkt zutrifft.

b)

Das ist nicht der Fall.

Da es - wie erwähnt - hier an einer ausdrücklichen Anordnung zu einer körperlichen Untersuchung im Sinne des § 81 a StPO fehlt, weiterhin auch keine Einwilligung des Angeklagten vorlag, wäre die Enzephalographie nur dann zulässig gewesen, wenn die auf Grund des § 81 StPO erlassene gerichtliche Anordnung auf Beobachtung des Beschuldigten in einer öffentlichen Heilanstalt zugleich auch eine Maßnahme nach § 81 a StPO decken würde.

Eine solche Rechtsauffassung findet jedoch keine Stütze im Gesetz.

aa)

Zwar sind die gesetzlichen Anforderungen für eine Anstaltsverbringung teilweise schärfere als die für die Genehmigung einer Maßnahme nach § 81 a StPO, wie aus folgendem 3.) Die sonstige sachlichrechtliche Nachprüfung der Verurteilung dieser Angeklagten ergibt ebenfalls keinen Rechtsfehler.

B.

Revision des Angeklagten Friedrich W..

Der Beschwerdeführer wendet sich u.a. mit einer Verfahrensrüge dagegen, daß das Schwurgericht sein (wegen Besorgnis der Befangenheit eingebrachtes) Ablehnungsgesuch gegen den medizinischen Sachverständigen Dr. Gercke zurückgewiesen hat.

1.)

Diese Rüge wird auf folgende Umstände gestützt:

a)

Der Verteidiger hatte in der Haupt Verhandlung die zuvor schon einmal zurückgewiesene Ablehnung des medizinischen Sachverständigen Dr. Gercke wiederholt. Das Gesuch, das der Angeklagte mündlich ergänzt hatte, war u.a. damit begründet worden, Dr. Gercke habe bei dem gemäß § 81 StPO in eine öffentliche Heilanstalt eingewiesenen Angeklagten ohne dessen Einwilligung und ohne Anordnung gemäß § 81 a StPO zur Durchführung einer Durchleuchtung des Gehirns (Enzephalographie) Gehirnwasser entnommen und eine Gehirnluftfüllung durchgeführt.

b)

Das Schwurgericht hat den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß zu dem erwähnten Gesichtspunkt damit begründet, das Gesuch lasse "in Verbindung mit der Stellungnahme des Sachverständigen (Zulässigkeit der Entnahme von Gehirnwasser ohne ausdrückliche Einwilligung des Untersuchten ...) keine Gründe erkennen, die auch vom Standpunkt des Angeklagten aus die Besorgnis der Befangenheit vernünftigerweise rechtfertigen können".

c)

Dementsprechend verwertet das angefochtene Urteil sowohl im Falle der gemeinschaftlichen Tötung der Frau P. als auch im Falle der versuchten gemeinschaftlichen Tötung des Kindes Bernd Teich das von dem Sachverständigen Dr. Gercke in der Hauptverhandlung erstattete Gutachtenüber den Geisteszustand des Angeklagten bei der Würdigung der Beweise.

d)

Die Revision hält den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß für rechtsirrig. Sie meint, das Schwurgericht habe den Rechtsbegriff "Besorgnis der Befangenheit" verkannt; durch diese Verletzung der §§ 74, 24 StPO sei der Beschwerdeführer im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO unzulässig in seiner Verteidigung beschränkt worden.

2.)

Die Rüge dringt im Ergebnis durch.

a)

Mit Recht hebt das Schwurgericht in seinen die Ablehnung zurückweisenden Beschluß hervor, daß es für die Frage der Ablehnung vor allem darauf ankomme, ob die angeführten Umstände dem Angeklagten von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung begründeten Anlaß gäben, an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln. Einen solchen Anlaß zum Zweifel verneint es nun in Bezug auf den in Rede stehenden Grund nur mit dem Hinweis auf eine rechtliche Erwägung ("Zulässigkeit der Entnahme von Gehirnwasser ohne ausdrückliche Einwilligung des Untersuchten"). Das Schwurgericht stellt insoweit auch nicht hilfsweise tatsächliche Betrachtungen an, so daß es für den Bestand dieses Teiles der Gründe und damit des gesamten Beschlusses allein darauf ankommt, ob der angeführte rechtliche Gesichtspunkt zutrifft.

b)

Das ist nicht der Fall.

Da es - wie erwähnt - hier an einer ausdrücklichen Anordnung zu einer körperlichen Untersuchung im Sinne des § 81 a StPO fehlt, weiterhin auch keine Einwilligung des Angeklagten vorlag, wäre die Enzephalographie nur dann zulässig gewesen, wenn die auf Grund des § 81 StPO erlassene gerichtliche Anordnung auf Beobachtung des Beschuldigten in einer öffentlichen Heilanstalt zugleich auch eine Maßnahme nach § 81 a StPO decken würde.

Eine solche Rechtsauffassung findet jedoch keine Stütze im Gesetz.

aa)

Zwar sind die gesetzlichen Anforderungen für eine Anstaltsverbringung teilweise schärfere als die für die Genehmigung einer Maßnahme nach § 81 a StPO, wie aus folgendem hervorgeht: Die Entscheidung nach § 81 StPO liegt allein bei dem Gericht, das für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständig ist; sie darf nur nach Anhörung eines Sachverständigen und des Verteidigers ergehen. Dem Beschuldigten, der keinen Verteidiger hat, ist ein solcher zu bestellen. Die Verbringungsanordnung kann mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden, die aufschiebende Wirkung hat.

Alle diese Sicherungen kennt § 81 a StPO für die Anordnung eines körperlichen Eingriffs nicht. Die Entscheidung hierüber trifft "der Richter", also im vorbereitenden Verfahren der Amtsrichter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch die Staatsanwaltschaft oder sogar ihre Hilfsbeamten.

bb)

Gleichwohl kann hieraus allein nicht gefolgert werden, daß die gemäß § 81 StPO ergangene gerichtliche Anordnung einer Beobachtung den untersuchenden Arzt gleichzeitig zur Vornahme körperlicher Eingriffe, hier einer Enzephalographie, ermächtige. Denn, die Vorschriften der §§ 81 und 81 a Abs. 1 Satz 2 StPO stehen untereinander weder in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung noch überhaupt in einem Abhängigkeitsverhältnis, wenn sie auch - § 81 a zum Teil - den gleichen Zweck verfolgen, nämlich Gutachten über den Geisteszustand Beschuldigter vorzubereiten. Im wesentlichen ist es aber auch nur die Zweckrichtung, die beide Vorschriften miteinander verbindet. In Ihren Auswirkungen sind sie durchaus verschieden und haben daher auch einen unterschiedlichen rechtlichen Gehalt.

Eine Eingriffe zulassende Anordnung nach § 81 a StPO greift in das Grundrecht des Beschuldigten auf körperliche Unversehrtheit ein (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Ihre Voraussetzungen sind daher allein unter diesem Gesichtspunkt des Eingriffes in den Körper zu sehen. Dem trägt aber nur die Regelung des § 81 a StPO Rechnung. Danach muß die Enzephalographie als ein mit körperlichem Eingriff verbundenes Untersuchungsverfahren der Feststellung solcher Tatsachen dienen, die für das Strafverfahren bedeutsam sind, und sie ist weiterhin nur dann zulässig, wenn sie von einem Arzt nach den Regeln ärztlicher Kunst vorgenommen wird und kein gesundheitlicher Nachteil für den Betroffenen zu erwarten ist.

Die besonderen Anforderungen der kunstgerechten Vornahme durch einen Arzt und der gesundheitlichen Zuträglichkeit stellt § 81 StPO nicht. Er braucht sie auch nicht zu stellen, weil er durch die bloße Zulassung einer Beobachtung noch nicht einen Eingriff in das Grundrecht körperlicher Unversehrtheit gestattet, sondern die Verbringung des Beschuldigten in eine öffentliche Heil- oder Pflegeanstalt, d.h. einen Eingriff in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der persönlichen Freiheit, ermöglicht (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104 GG).

Aus der Verschiedenartigkeit der Grundrechte, in die eingegriffen werden soll, ergibt sich aber von selbst auch die Notwendigkeit, daß die Voraussetzungen, unter denen eingegriffen werden kann, selbständig geregelt werden müssen, und daß daher die Wirkungsbereiche beider Vorschriften nicht miteinander vermengt werden dürfen. Eine Anordnung aus § 81 StPO umfaßt also nicht nur nach dem Wortlaut dieser Vorschrift, sondern auch nach ihrem Sinn für den untersuchenden Arzt nur die Befugnis zu einerbeobachtenden Untersuchung des Beschuldigten, nicht aber die Ermächtigung, ohne seinen Willen einen körperlichen Eingriff, z.B. eine Enzephalographie, vorzunehmen (vgl. KMR 3. Aufl. § 81 Anm. 1 a S 341, § 81 a Anm. 1 c S 347, 3 b S 349; Eb. Schmidt, Lehrkomm. zur StPO Aufl. 1952 Teil II zu § 81 Anm. 25 S 199; Henkel, Strafverfahrensrecht, Aufl. 1953 S 277; Erbs, Handkommentar zur StPO, Aufl. 1950 zu § 81 a Anm. V S 685 Löffler NJW 1951, 821 [822]; OLG Kiel DStR 3/376; OLG Hamm JMBl NRW 1933, 117). Vor der Anordnung solcherüber die reine Beobachtung unter Umständen erheblich hinausgehender Eingriffe in den Körper des Beschuldigten muß der Richter wegen der damit möglicherweise verbundenen starken unmittelbaren Beeinträchtigung der Persönlichkeit und der Gesundheit des Betroffenen selbständig - erforderlichenfalls auf Grund sachverständiger ärztlicher Beratung - prüfen, ob der Eingriff nach dem Stande der Ermittlungen geboten ist, ob er nach den Regeln ärztlicher Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen zu werden pflegt und ob er ohne gesundheitliche Gefährdung durchgeführt werden kann. Dem Richter wird auf diese Weise durch das Gesetz u.a. die Verantwortung dafür auferlegt, daß nicht etwa ohne Einwilligung eines Beschuldigten an ihm neuartige Untersuchungsverfahren erprobt werden, für deren Durchführung sich noch keine allgemein anerkannten Regeln derärztlichen Kunst herausgebildet haben.

Der den Ablehnungsantrag zurückweisende Beschluß irrt daher, wenn er sich auf den rechtlichen Gesichtspunkt der Zulässigkeit beruft.

c)

Da - wie erwähnt - keine tatsächliche Würdigung der Frage erfolgt ist, ob der Beschuldigte nicht im Hinblick auf das. Unzulässige des Vorgehens des Sachverständigen von seinem Standpunkt aus einen vernünftigen Grund zum. Mißtrauen gegen dessen Unparteilichkeit hatte, ist das Ablehnungsgesuch bislang grundlos zurückgewiesen worden. Hierin liegt ein Verfahrensverstoß, auf dem das angefochtene Urteil in Bezug auf diesen Beschwerdeführer auch beruhen kann, weil es sich sowohl für den Fall Preithuhn als für den Fall Bernd Teich auf das Gutachten des abgelehnten Sachverständigen beruft.

Da schon dieser Verfahrensmangel zur Aufhebung führt, brauchte auf die übrigen verfahrensrechtlichen und sachlichrechtlichen Beanstandungen des Beschwerdeführers nicht mehr eingegangen zu werden.

Der Oberbundesanwalt hatte beantragt,