Bundesfinanzhof
Beschl. v. 26.10.1998, Az.: I B 48/97

I.

Die Sache befindet sich im zweiten Rechtsgang. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine in Liquidation befindliche GmbH, betrieb in den Streitjahren (1977 bis 1979) einen Handel mit ... anlagen. Ihr geschäftsführender Gesellschafter war X, den das Finanzgericht (FG) zum erstinstanzlichen Verfahren beigeladen hat. X hatte seit 1964 als Einzelunternehmer von asiatischen Herstellern ... anlagen bezogen und im Inland weiterveräußert. Bei seinen Lieferanten handelte es sich u. a. um in Taiwan und in Hongkong ansässige Unternehmen, die jeweils von dem in Taipeh (Taiwan) ansässigen T geleitet wurden und die betreffenden Waren unter Einschaltung der Speditionsfirma H ins Inland lieferten. Die Klägerin setzte nach ihrer Gründung zunächst den von dem Einzelunternehmen betriebenen Handel unverändert fort. Im weiteren Verlauf wurden jedoch zunächst die Firma I und später die Firma M in den Rechnungs- und Zahlungsverkehr einbezogen, und zwar dergestalt, daß I und M die für die Klägerin bestimmten Anlagen bei den asiatischen Herstellern ankauften und sodann an die Klägerin weiterveräußerten. Die tatsächliche Lieferung der von der Klägerin erworbenen Artikel erfolgte weiterhin unmittelbar -- also ohne Einschaltung von I und M -- an sie. Sowohl bei I als auch bei M handelte es sich um Gesellschaften italienischen Rechts, die jeweils unter einer Anschrift in C firmierten. C ist eine italienische Exklave, die von Schweizer Staatsgebiet umschlossen ist und nicht zum Zollgebiet der Europäischen Union (seinerzeit: Europäischen Gemeinschaft) gehört. Ertragsteuern werden dort weder bei natürlichen noch bei juristischen Personen erhoben. Die Anschrift beider Gesellschaften ist identisch mit derjenigen einer der Gründungsgesellschafterinnen der I. Zu den Gesellschaftsverhältnissen der I haben die italienischen Behörden im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens mitgeteilt, daß diese im Juni 1977 mit einem Gesellschaftskapital von 800 000 Lire (umgerechnet ca. 1600 DM) gegründet worden ist. Gesellschafterinnen waren zunächst die in der Schweiz ansässige Z als persönlich haftende Gesellschafterin mit einem Kapitalanteil von 100 000 Lire und P mit einem Kapitalanteil von 700 000 Lire. Frau Z hatte am Gründungstag der Gesellschaft eine "Sondervollmacht"auf X -- den Gesellschafter der Klägerin -- ausgestellt, die diesen zur Vertretung der I berechtigte; unter welchen Umständen es zur Ausstellung der Vollmachtsurkunde gekommen ist und ob die Vollmacht nach italienischem Recht wirksam war, ist zwischen den Beteiligten streitig. Ferner teilten die italienischen Behörden mit, daß -- ein Tätigkeitsbeginn der I nie angemeldet worden sei, -- I unter ihrer postalischen Anschrift "keinen Zustellungsort" habe, -- I bei den zuständigen Handelsregistern nicht angemeldet sei und -- Frau P den italienischen Dienststellen gegenüber angegeben habe, I habe nie eine Tätigkeit ausgeübt und besitze nur einen Gesellschaftsvertrag. Anläßlich einer Zollprüfung bei der Klägerin und einer Einzelfirma des X schöpfte die Zollbehörde den Verdacht, daß die Einschaltung der I in das Vertragsverhältnis dem Ziel gedient habe, Gewinne der Klägerin ins Ausland zu verschieben. I kalkuliere willkürlich mit völlig unterschiedlichen Aufschlägen. Zudem deckten die Verkaufspreise der Klägerin kaum die Unkosten. Auf eine entsprechende Mitteilung der Zollbehörde hin kam es zunächst zu einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung und später zu einer Steuerfahndungsprüfung bei der Klägerin, bei denen zwar verschiedene Buchführungs- und sonstige formale Mängel aufgedeckt, "beweisbare tatsächliche Anhaltspunkte für ein steuerliches Fehlverhalten" jedoch nicht festgestellt wurden. Ein Steuerstrafverfahren wurde demgemäß seinerzeit nicht eröffnet. In den Jahren 1982 bis 1984 führte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt -- FA --) bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch, die sich unter anderem auf die Streitjahre erstreckte. Die Prüfer gelangten zu dem Ergebnis, daß die Firmen I und M wirtschaftlich funktionslos gewesen seien und ihre Zwischenschaltung nur dazu gedient habe, durch Ausstellung überhöhter Zwischenrechnungen Gewinne von Deutschland nach C zu verlagern. Diese Vorgehensweise sei mißbräuchlich i. S. des §42 der Abgabenordnung (AO 1977) und führe zu verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA) zugunsten des X, der die Firmen I und M beherrscht habe. Das FA folgte dieser Einschätzung und erließ entsprechend geänderte Körperschaftsteuerbescheide, Gewerbesteuer-Meßbescheide und Feststellungsbescheide gemäß §47 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG). Die hiergegen gerichteten Einsprüche der Klägerin hatten keinen Erfolg. Die daraufhin erhobene Klage hat das FG im ersten Rechtsgang abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hin hat der Senat das klageabweisende Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das FG zurückverwiesen. Sein Urteil ist in BFH/NV 1996, 383 veröffentlicht. Im zweiten Rechtsgang hat sich das FG wegen der nunmehr beabsichtigten Vernehmung des T zunächst an die Klägerin gewandt. Diese teilte dem FG mit Schriftsatz vom 13. Februar 1996 mit, T werde in der Zeit vom 28. Februar 1996 bis zum 1. März 1996, 14.00 Uhr, in Deutschland weilen und dem FG Gelegenheit geben, ihn zu dieser Zeit zu vernehmen. Daraufhin faßte das FG einen Beweisbeschluß, in dem die Beweisaufnahme dem Berichterstatter übertragen wurde. Dieser setzte den Beweistermin auf den 29. Februar 1996 fest, stimmte diesen Termin mit den Beteiligten ab und bestellte Dolmetscher und Übersetzer für Chinesisch, Italienisch und Englisch. Durch Telefax vom 28. Februar 1996, 12.49 Uhr, teilte die Klägerin dem FG mit, daß T seine Reisepläne geändert habe und nicht in dem anberaumten Termin vernommen werden könne. Wann er eintreffen werde, sei unbekannt; sie -- die Klägerin -- sei jedoch weiterhin bemüht, ihn kurzfristig als Zeugen zu stellen. Der Beweistermin wurde daraufhin abgesetzt. Am 11. März 1996 ging beim FG ein vom 8. März 1996 datierendes Schreiben der Klägerin ein, in dem diese ausführte, daß T sich am 2. und 3. März in Deutschland aufgehalten habe und sodann aus zwingenden Gründen sofort habe weiterreisen müssen. Er habe erklärt, es sei nicht absehbar, wann er wieder nach Deutschland kommen werde. Deshalb habe sie -- die Klägerin -- ihn veranlaßt, vor einem Notar eine eidesstattliche Erklärung zu den aufklärungsbedürftigen Umständen abzugeben. Diese Erklärung, in der T die Darstellung der Klägerin inhaltlich bestätigt hat, wurde in der Folge zu den Akten des FG gereicht. Das FG hat daraufhin Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt. Im Zusammenhang mit der Ladung hat es die Klägerin unter Hinweis auf die vom Senat gemachten Vorgaben aufgefordert, -- sämtliche Zeugen mit Namen und ladungsfähigen Anschriften zu benennen und hinsichtlich der im Ausland wohnenden Zeugen mitzuteilen, ob sie zu dem festgesetzten Termin erscheinen würden, sowie -- sämtliche einschlägigen Urkunden im Original vorzulegen; hierfür wurde eine Frist gemäß §79 b der Finanzgerichtsordnung (FGO) gesetzt. Innerhalb dieser Frist hat die Klägerin mitgeteilt, daß Frau Z und eine weitere Auskunftsperson verstorben seien und Frau P mit unbekanntem Ziel verzogen sei. Zugleich hat sie verschiedene Original-Urkunden vorgelegt. Weitere Urkunden konnten nicht im Original vorgelegt werden, was teilweise darauf zurückzuführen ist, daß sich die betreffenden Originale beim Hauptzollamt (HZA) befanden und dort nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen vernichtet worden sind. In der mündlichen Verhandlung hat das FG die seinerzeit für das FA tätigen Betriebsprüfer sowie einen Zollbeamten als Zeugen vernommen. Einen Antrag der Klägerin, zusätzlich den damaligen Sachgebietsleiter der Betriebsprüfungsstelle zu vernehmen, hat es abgelehnt. Zur Frage der Vernehmung des T ergibt sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung folgendes: Das FG und die Beteiligten waren darüber einig, daß T auf absehbare Zeit nicht unmittelbar vom FG vernommen werden könne. Die Klägerin übergab Unterlagen, aus denen sich ihrer Darstellung nach ergab, daß T sogleich in die USA habe weiterreisen müssen. Ferner erklärte sie, daß T im Ausland vernommen werden müsse, falls seine vor dem Notar abgegebene Erklärung nicht zum Nachweis der Richtigkeit ihres Vortrags ausreiche. Sie bot an, dem FG ausländische Anschriften des T mitzuteilen und Mitteilungen des FG an T weiterzuleiten. Daraufhin verkündete das FG den Beschluß, daß der Beweisbeschluß betreffend die Vernehmung des T durch den Berichterstatter aufgehoben werde. Schließlich wies der Vorsitzende darauf hin, daß für den Fall einer Vernehmung des T im Ausland ein neuer Beweisbeschluß ergehen müsse. Weitere Erklärungen der Beteiligten zu diesem Thema erfolgten nicht. Das FG wies die Klage im zweiten Rechtsgang erneut ab und ließ die Revision gegen sein Urteil nicht zu. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. Sie macht eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie Verfahrensmängel geltend. Das FA ist der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengetreten.