Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.06.1993, Az.: XII ZR 136/91

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.

1. Das Berufungsgericht geht stillschweigend davon aus, daß die mietrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen (§§ 537 f BGB) auch dann anwendbar sind, wenn die Mietsache dem Mieter nicht übergeben worden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76 - NJW 1978, 103 m.N.; BGHZ 93, 142 f; BGHZ 99, 54, 57; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II Rdn. 563 Fußn. 1). Es führt aus, die Beklagten hätten nicht nachweisen können, daß die Parteien die Vereinbarung über die einzuhaltende lichte Höhe von 3, 20 m nachträglich abgeändert hätten. Da diese Raumhöhe nicht durchgehend eingehalten sei, leide die Mietsache an einem Mangel. Die Klägerin könne deshalb nach § 538 Abs. 1 1. Altern. BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Nach dieser Vorschrift hafte der Vermieter auch dann unabhängig von einem eventuellen Verschulden, wenn die Mietsache bei Abschluß des Mietvertrages noch gar nicht existiert habe, der Mangel aber bei Fertigstellung oder Übergabe der Sache vorliege. Der Schaden der Klägerin bestehe in der nutzlos aufgewendeten Maklerprovision. Ob die Klägerin sich, als sie sich zur Kündigung entschlossen habe, von anderen als den in dem Kündigungsschreiben angegebenen Motiven habe leiten lassen, sei ohne Belang. Der Sachvortrag der Beklagten reiche nicht aus, um gegenüber dem Vorgehen der Klägerin den Einwand rechtsmißbräuchlichen Verhaltens zu rechtfertigen.

2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Klägerin nach § 538 Abs. 1 BGB (oder aus einer anderen Anspruchsgrundlage) dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zusteht. Selbst wenn dies der Fall ist, kann sie im Rahmen eines solchen Schadensersatzanspruches nicht die Erstattung der von ihr aufgewendeten Maklerkosten verlangen.

Das Berufungsgericht hat zwar erkannt, daß es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Maklerkosten um Aufwendungen handelt, die die Klägerin im Hinblick auf den abgeschlossenen Mietvertrag gemacht hat und die durch dessen Nichterfüllung nutzlos geworden sind (sog. nutzlose Aufwendungen). Es befaßt sich aber, wie die Revision zu Recht rügt, nicht mit der besonderen Problematik, die sich ergibt, wenn im Rahmen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Ersatz solcher nutzloser Aufwendungen verlangt wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (wie auch schon des Reichsgerichts) sind Vermögensschäden im allgemeinen nach der sogenannten Differenzmethode zu ermitteln durch einen rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte (vgl. BGHZ 98, 212, 217 [BGH 09.07.1986 - GSZ 1/86] (GrS) m.N.). Wäre im vorliegenden Fall der Mietvertrag ordnungsgemäß erfüllt worden und hätte die Klägerin rechtzeitig ausreichend hohe Geschäftsräume übernehmen können, so hätte sie die Maklerprovision auch bezahlen müssen. Im Hinblick auf die gezahlte Maklerprovision hat sich ihre Vermögenslage demnach durch das schädigende Ereignis an sich nicht verschlechtert. Dennoch hat der Bundesgerichtshof solche nutzlosen Aufwendungen regelmäßig als erstattungsfähig angesehen mit der Begründung, es bestehe im allgemeinen eine "Rentabilitätsvermutung", daß der enttäuschte Vertragspartner seine Aufwendungen durch Vorteile aus der vereinbarten Gegenleistung wieder erwirtschaftet hätte. Dem Schuldner stehe allerdings der Nachweis des Gegenteils offen (BGHZ 99, 182 [BGH 10.12.1986 - VIII ZR 349/85]. 196/197 m.N.; MünchKomm-BGB/Grunsky, 2. Aufl., vor § 249 Rdn. 12 d; Staudinger/Medicus, BGB 12. Aufl., § 249 Rdn. 130; Palandt/Heinrichs, BGB 52. Aufl. Vorbem. § 249 Rdn. 32 f). Die Rentabilitätsvermutung ist widerlegt, wenn nicht davon auszugehen ist, daß bei ungestörter Abwicklung des Geschäfts die jetzt nutzlos gewordenen Aufwendungen durch die Vorteile der Gegenleistung (mit-) aufgewogen worden wären (BGHZ 114, 193).

3. Obwohl sich das Berufungsgericht mit diesen Fragen nicht befaßt und zu der Rentabilitätsvermutung und ihrer Widerlegung keine Feststellungen getroffen hat, ist der Senat in der Lage, selbst in der Sache abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Da der Tatbestand des Berufungsurteils auf die Schriftsätze der Parteien Bezug nimmt, unterliegt auch das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien, das von dem Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden ist, der revisionsgerichtlichen Beurteilung (BGH, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 149/88 - NJW 1990, 2755 m.N.). Aus dem somit zu berücksichtigenden unstreitigen Vorbringen der Parteien ergibt sich, daß die Rentabilitätsvermutung widerlegt ist und daß die Klage demzufolge unbegründet ist.

Es ist unstreitig, daß im Jahre 1988, als beide Parteien aus unterschiedlichen Gründen die Kündigung des Mietvertrages erklärt haben, immer noch nicht feststand, ob und wie die Verkehrsanbindung erfolgen werde, daß die entscheidende Sitzung des Planungsausschusses erst am 9. Mai 1989 stattgefunden hat und daß der entsprechende Stadtratsbeschluß vom 1. Juni 1989 datiert. Das bedeutet, daß die Beklagten in den entscheidenden Monaten August und September 1988 nach § 2 der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag noch berechtigt waren, von dem Mietvertrag zurückzutreten, ohne sich durch diesen Rücktritt der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig zu machen. Dem steht nicht entgegen, daß das den Beklagten eingeräumte Rücktrittsrecht schon Anfang des Jahres 1987 entstanden ist und daß sie ca. 20 Monate lang keinen Gebrauch davon gemacht haben. Mangels einer entgegenstehenden Regelung im Mietvertrag oder in der Zusatzvereinbarung konnten sie die Entscheidung, ob sie zurücktreten wollten oder nicht, ohne Rechtsverlust jedenfalls so lange hinausschieben, solange wegen der Verkehrsanbindung noch erfolgversprechende Verhandlungen stattfanden (die ja auch später zum Erfolg führten) und solange die Mietsache ohnehin noch nicht übergeben werden konnte, weil sie noch nicht fertiggestellt war.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der Klägerin mit Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 24. August 1988 ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam war. War sie es nicht, so sind die Beklagten mit Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 5. September 1988 wirksam von dem Vertrag zurückgetreten mit der Folge, daß die Klägerin keinen Anspruch auf die Gegenleistung (die Überlassung der Mietsache) mehr hatte. Damit wäre für die Klägerin auch die Möglichkeit entfallen, mit Hilfe der Gegenleistung die Aufwendungen für den Maklerlohn wirtschaftlich zu kompensieren.

Die Rentabilitätsvermutung ist aber auch dann widerlegt, wenn die von der Klägerin erklärte Kündigung wirksam war und der anschließend von den Beklagten erklärte Rücktritt deshalb keine Rechtswirkungen mehr entfalten konnte. Sind beide Vertragspartner eines Mietvertrages zur Kündigung bzw. zum Rücktritt berechtigt, so kann die Beantwortung der Frage, ob eine Rentabilitätsvermutung zugunsten der Mieterin spricht, nicht davon abhängen, wer von beiden Vertragspartnern als erster die Kündigung bzw. den Rücktritt erklärt. Solange es im Belieben der Vermieter steht, schon vor der Überlassung der Mietsache an die Mieterin von dem Vertrag zurückzutreten, hat die Mieterin keine hinreichend gesicherte Aussicht, daß Aufwendungen, die sie im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Mietvertrages gemacht hat, durch die Vorteile ausgeglichen werden, die sie durch die Überlassung der Mietsache hätte. Die Mieterin muß damit rechnen, daß sie, wenn die Vermieter von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch machen, die Aufwendungen selbst tragen muß, ohne in irgendeiner Form eine Gegenleistung zu erhalten. Solange nicht feststeht, ob die Vermieter der Mieterin die Mietsache überlassen müssen, besteht kein Anlaß für die Vermutung, das Geschäft werde für die Mieterin trotz der von ihr im voraus gemachten Aufwendungen im Ergebnis rentabel sein.