Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.10.1990, Az.: I ZR 6/89

I. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Aufgrund der bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann nicht entschieden werden, ob die durch Wechsel-Vorbehaltsurteil zuerkannte Forderung der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung von 49.000,-- DM nebst Zinsen hieraus und 157,50 DM Protestkosten durch die von den Parteien erklärten Aufrechnungen erloschen sind.

1. Die Klägerin hat unstreitig in den Jahren 1979 bis 1983 die bereits an den Beklagten ausbezahlten Provisionen in Höhe von insgesamt 38.332,52 DM zurückgefordert und diese behaupteten Rückzahlungsansprüche jeweils mit späteren Provisionsansprüchen des Beklagten verrechnet. Der Beklagte hält diese sogenannten Provisionskürzungen für vertragswidrig und macht deshalb einen restlichen Provisionsanspruch in gleicher Höhe im Wege der Aufrechnung geltend. Diese sogenannten Provisionskürzungen beziehen sich auf die Provisionsanteile für solche Teile von Materiallieferungen, die von den Kunden zwar bestellt und bezahlt worden waren, aber als nicht mehr benötigte Reste an die Klägerin zurückgegeben wurden. Das Berufungsgericht hat dazu - von der Revision nicht angegriffen - als Inhalt sämtlicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Klägerin seit 1980 festgestellt, daß wegen Maßungenauigkeiten nicht benötigte Materialmengen von der Klägerin zurückgenommen und (mit oder ohne 20 %igen Abzug für Unkosten der Klägerin) den Kunden rückvergütet werden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob und in welcher Form sich die Klägerin auch im Jahre 1979 verpflichtet hatte, Materialreste von den Kunden zurückzunehmen.

Inwieweit die sogenannten Provisionskürzungen berechtigt waren, läßt sich daher auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Aus dem schriftlichen Handelsvertretervertrag ergibt sich nicht, daß der Beklagte zur teilweisen Rückzahlung seiner Provision verpflichtet. sein sollte, wenn die Klägerin Materialreste gegen (vollständige oder teilweise) Rückvergütung des Kaufpreises zurücknimmt. Von einer Änderung der ursprünglichen Provisionsvereinbarung durch stillschweigend abgeschlossenen Änderungsvertrag kann in der Revisionsinstanz nicht ausgegangen werden, weil das Berufungsgericht dazu keine entsprechenden Feststellungen getroffen hat. Falls die Klägerin, insbesondere im Jahr 1979, Materialreste nach beiderseitiger Ausführung des Geschäfts nur aus Kulanz zurückgenommen haben sollte, gab ihr das kein Recht, vom Beklagten den entsprechenden Provisionsanteil zurückzufordern.

Anders ist die Rechtslage, soweit die vermittelten. Verträge mit den Kunden von vorneherein die Zusage der Klägerin enthalten haben, nicht benötigte Materialreste gegen volle Vergütung des Kaufpreises zurückzunehmen. Da die Leistungspflicht der Kunden in diesem Fall nach dem Willen aller Beteiligten von vorneherein teilweise auflösend bedingt war, hat die Klägerin bei einer Materialrücknahme aus diesem Grund die entsprechenden Provisionsanteile von dem Beklagten wegen des teilweisen Wegfalls der Grundlage des Provisionsanspruchs zu Recht zurückgefordert (vgl. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., § 87 a Anm. 28 a; Baumbach/Duden/Hopt, Handelsgesetzbuch, 28. Aufl., § 87 a Anm. 2 A). Soweit die Klägerin jedoch den Kaufpreis aufgrund einer bereits im Kaufvertrag getroffenen Vereinbarung nur mit einem Abzug von 20 % an die Kunden zurückerstatten mußte, könne sie mangels einer vertraglichen Abänderung der ursprünglichen Provisionsvereinbarung von dem Beklagten die entsprechenden Provisionsanteile jedenfalls nicht in vollem Umfang zurückfordern. Die Rechtslage bei dieser Fallgestaltung entspricht der Rechtslage in den Fällen, in denen ein vermittelter Vertrag von dem Kunden zwar nicht erfüllt wird, der Unternehmer deshalb aber Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat. In einem solchen Fall hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, wenn und soweit der Unternehmer Schadensersatz wegen Nichterfüllung erhält (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1956 - II ZR 110/55, DB 1957, 185). Entsprechendes gilt auch hier. Auf die Frage, ob die Klägerin bei ihrer Retourenvereinbarung mit den Kunden die Handelsvertreterprovision des Beklagten berücksichtigt hat, kommt es dabei nicht an, weil dies allein die interne Kalkulation der Klägerin betrifft. Maßgeblich ist vielmehr nur, welchem Anteil an ihrem eigenen Erfüllungsinteresse der 20 %ige Einbehalt der Klägerin bei der Rückerstattung des Kaufpreises entspricht. Dafür ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang derartige restliche Provisionsansprüche des Beklagten durch Verzichtsvertrag oder Verwirkung erloschen sind, läßt sich aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstands nicht beurteilen. Gleiches gilt für die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit der Auf- rechnung des Beklagten mit diesen behaupteten Ansprüchen die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht. Hier kann bei Anwendung des § 390 Satz 2 BGB gegebenenfalls zu beachten sein, daß die Wechsel der Klägerin unstreitig Prolongationswechsel sind, die an die Stelle mehrerer vorausgegangener Wechsel getreten sind. Es wird daher gegebenenfalls zu prüfen sein, ob sich die Aufrechnungserklärungen des Beklagten, soweit die erforderliche Aufrechnungslage im Verhältnis zu den Wechselforderungen nicht gegeben war (vgl. dazu Art. 40 Abs. 1 WG, BGH, Urt. v. 29.9.1969 - II ZR 51/67, NJW 1970, 41, 42), auch auf die Forderungen der Klägerin aus den Grundgeschäften, die den Wechseln zugrunde liegen, beziehen und diese Forderungen bereits zu einer Zeit bestanden, in der die Aufrechnungslage gegeben war.

2. Hinsichtlich der Beurteilung der weiteren Gegenforderungen des Beklagten (Provisionsanspruch aufgrund der Vermittlung eines Großauftrages der Firma A. H., Anspruch auf im ersten Halbjahr 1983 verdiente Provisionen, Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangener Provision in der Zeit vom 21. Juni bis 31. Dezember 1983 und Anspruch auf Handelsvertreterausgleich) wird auf die Entscheidungsgründe des an demselben Tage ergangenen Senatsurteils im Parallelverfahren I ZR 32/89 Bezug genommen. Ob die Klageforderung durch die Aufrechnung des Beklagten mit seinen behaupteten Gegenforderungen erloschen ist, kann danach noch nicht abschließend beurteilt werden, weil die erforderlichen Feststellungen fehlen.

II. Auf die Revision der Beklagten ist somit das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit, auch zur Entscheidung über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.