Bundesfinanzhof
Urt. v. 20.07.1967, Az.: V 52/65

Die Revision der Stpfl. hat keinen Erfolg. Auf die Revision des FA ist die Vorentscheidung aufzuheben und dem Revisionsbegehren teilweise stattzugeben.

I.

1.

Die Werbungsmittler sind befugt, der Berechnung der Umsatzsteuer lediglich die Vermittlungsgebühr zugrunde zu legen (§ 53 Abs. 1 Satz 1 UStDB). Werbungsmittler ist, wer Personen und Gesellschaften, die Werbung für andere durchführen, Werbeaufträge für andere im eigenen Namen und für eigene Rechnung erteilt (§ 53 Abs. 1 Satz 2 UStDB). Eine Erteilung von Werbeaufträgen, mithin eine Werbungsvermittlung, liegt nicht vor, wenn ein Unternehmer, dem die Auswertung von Werbeträgern (z.B. Zeitungen, Lichtspieltheater) ganz oder teilweise vertraglich übertragen ist, von seinem Recht Gebrauch macht und die Werbung selbst durchführt. Der Kinoinhaber ist in diesen Fällen verpflichtet, dem Werbeunternehmer den Gebrauch des Vertragsgegenstandes - das Recht zur Auswertung der Lichtspielwerbung - und den Genuß der Früchte - die Entgelte aus diesem Recht - während der Vertragszeit zu gewähren (vgl. § 581 Abs. 1 BGB). Der Werbeunternehmer hat daher insoweit die Stellung des Pächters eines Rechts. Er vermittelt die Werbung nicht, sondern ist selbst Werber und kann infolgedessen die Vergünstigung des § 53 Abs. 1 UStDB nicht in Anspruch nehmen (vgl. Urteil des Reichsfinanzhofs - RFH - V 139/37 vom 4. Februar 1938, RStBl 1938, 382, und Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - V 165/58 U vom 1. September 1960, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bd. 71 S. 552 - BFH 71, 552 -, BStBl III 1960, 454; V 287/60 U vom 5. März 1964, BFH 79, 153, BStBl III 1964, 287, sowie V 123/63 vom 8. Juli 1965 Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1965 S. 530 - HFR 1965, 530 -).

2.

Die Ausführungen der Stpfl. und ein im Revisionsverfahren vorgelegtes Gutachten, das der Fachverband Film- und Diapositivwerbung e. V. zu § 53 UStDB hat anfertigen lassen, geben dem Senat keinen Anlaß, von dieser ständigen Rechtsprechung abzugehen. Das Gutachten, das sich mit der o.a. Rechtsprechung auseinandersetzt, legt einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde, wenn es davon ausgeht, daß die Theaterbesitzer den Werbeunternehmern "das ausschließliche Recht zur Vermittlung von Werbeaufträgen für Diapositive und Filme für ihre Theater" übertragen hätten. Davon war in den bisher entschiedenen Fällen keine Rede, sondern von der Übertragung des "Rechts zur Auswertung der gesamten Lichtspielwerbung" oder von dem "alleinigen Recht zur Vorführung von Werbediapositiven und Werbefilmen". Im Streitfalle überläßt das Theater der Stpfl. nach dem Wortlaut des Vertragsmusters "allein die Bildfläche (Leinwand) zwecks Reklameausnutzung für Dritte", was nach den überzeugenden Ausführungen des FG auf dasselbe hinausläuft. Es wird weiter bestimmt, daß die Stpfl. die Werbemittel "einsetzen" darf und welche "Gesamtpacht" sie an den Theaterbesitzer zu zahlen hat. Wenn auch dem Wortlaut der Verträge keine übermäßige Bedeutung zukommt, so zeigen diese Formulierungen doch, daß die Beteiligten von der Vorstellung ausgegangen sind, der Werbeunternehmer erteile keine Werbeaufträge, sondern führe als Rechtspächter die Werbung selbst durch.

3.

Die Einordnung der Verträge als Pachtverträge oder mindestens als pachtähnliche Verträge wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Theaterbesitzer in technischer Hinsicht zur Durchführung der Werbung beiträgt, in dein er dem Werbeunternehmer den Theaterraum, die Vorführgeräte und das erforderliche Personal zu Verfügung stellt. Die Pacht einschließlich der Rechtspacht ist als Teil des Rechts der Schuldverhältnisse grundsätzlich nachgiebiges (dispositives) Recht, das von den Vertragspartnern den Bedürfnissen des Einzelfalles angepaßt werden kann. Die Rechtsstellung des Pächters gegenüber dem Verpächter kann vertraglich stärker oder schwächer ausgestaltet werden. Es bestehen daher keine Bedenken dagegen, im Rahmen eines Pachtvertrages zu bestimmen, daß der Verpächter - wie es in dem Gutachten heißt - "etwas tut", z.B. technische Mittel oder Dienste zur Verfügung stellt, und sich insoweit als "Werkzeug" des Pächters betätigt. Auch die Bemessung des Pachtentgelts nach den Erträgen des Pachtgegenstandes (hier: Befugnis der Auswertung der Lichtspielwerbung), die Beeinflussung der Erträge des Pächters durch den Wert des Pachtgegenstandes (Lage, Besucherzahl, Niveau, Anziehungskraft, usw. des Lichtspieltheaters) und das Bestehen eines Vertrauensverhältnisses zwischen Pächter und Verpächter sind bei Pachtverträgen nichts Außergewöhnliches.

4.

Die Stellung des Werbeunternehmers als Pächter des Rechts auf Lichtspielwerbung zeigt sich darin, daß er bestimmt, welche Dias und Filme im Rahmen des Vertrages zur Vorführung kommen. Wäre lediglich ein Vermittlungsvertrag abgeschlossen, so wäre der Theaterbesitzer in seinem Willensentschluß, den einzelnen Werbeauftrag anzunehmen oder ohne Angabe von Gründen abzulehnen, völlig frei. Eine Vermittlung liegt nicht vor, wenn die Dispositionsfreiheit des Filmtheaterbesitzers grundsätzlich ausgeschlossen ist. Dieser grundsätzliche Ausschluß besteht unabhängig davon, ob der Werbeunternehmer gegenüber dem Theaterbesitzer vertraglich mehr oder weniger umfangreiche Weisungsbefugnisse in Einzelheiten besitzt. So behalten sich z.B. manche Werbeunternehmer das Recht vor zu bestimmen, an welcher Stelle des Gesamtprogramms die Werbung einzuschalten ist, in welcher Reihenfolge die einzelnen Werbebilder zu bringen und wie lange sie zu zeigen sind; andere Werbeunternehmer legen auf die eine oder andere dieser Bestimmungen keinen Wert. Die vertragliche oder tatsächliche Möglichkeit für den Theaterbesitzer, in Einzelfällen Werbungen auf bestimmten Gebieten abzulehnen, wirkt sich auf die Rechtsnatur der Verträge ebenfalls nicht aus (Beispiele: politische Werbung, Wahlwerbung, Gewerkschaftswerbung, Werbung für Konkurrenzfirmen, für Warenhäuser, Supermärkte, Bars, Spielkasinos, anstößige oder unsittliche Werbungen). Dasselbe gilt für die Fälle, in denen aus besonderem Anlaß (z.B. wegen Vermietung des Theaterraumes zu Konzert-, Vortrags- usw. Veranstaltungen, Überlänge des Spielfilms) ausnahmsweise die Werbevorführung ausfällt. Auch die sonst üblichen Pachtverträge schränken das Gebrauchsrecht des Pächters im Interesse des Verpächters oder im Allgemeininteresse oftmals weitgehend ein. Die "Vorführgebühren" werden im Streitfalle - entgegen der Annahme im Gutachten - nicht von den Kinobesitzern, sondern von der Stpfl. festgesetzt; aber auch wenn sich die Theaterbesitzer die Preisgestaltung vorbehalten hätten, wäre dies für die Entscheidung unerheblich, weil das Pachtentgelt in der Regel nach einem Hundertsatz der Vorführgebühren berechnet wird und die Frage, wer die Höhe des Pachtentgelts bestimmt, davon abhängt, welcher Vertragsteil die stärkere Position hat. Die grundsätzliche Stellung des Werbeunternehmers als Herr der Werbung, der Art und Zahl der Werbemittel vorschreibt, wird durch die unterschiedliche Handhabung in Einzelheiten nicht beeinträchtigt. Es kommt allein auf das Gesamtbild an.

Da somit der Ausgangspunkt des Gutachtens, der Theaterbesitzer sei in den streitigen Fällen keinerlei Weisungen des Werbeunternehmers unterworfen, nicht stimmt, geht auch die Folgerung, der Theaterbesitzer sei bezüglich der Gewährung der technischen Mittel und Dienste kein Erfüllungsgehilfe ("Werkzeug") des Werbeunternehmers, fehl. Unrichtig ist auch der Schluß, der Kinoinhaber werde durch die Übertragung der alleinigen Lichtspielwerbung an den Vertragspartner unter Ausschluß anderer Werbeunternehmer in seiner Dispositionsfreiheit nicht eingeschränkt.

5.

Die Kritik, die in dem Gutachten an einzelnen Sätzen in den einschlägigen Urteilen des Senats geübt wird, ist unbegründet. Warum im Urteil V 165/58 U, a.a.O., "Personen und Gesellschaften, die Werbung für andere durchführen", in Übereinstimmung mit § 7 der Zweiten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Wirtschaftsberatung vom 27. Oktober 1933 (RGBl I 1933, 791) nicht als "Werber" gekennzeichnet werden dürfen, ist unerfindlich. Die Richtigkeit dieser Kennzeichnung kann nicht bestritten werden. Daß auch der Verpächter im Rahmen des Pachtvertrages zu einem "Tun" verpflichtet werden kann, wurde schon oben dargelegt. Unzutreffend ist die Behauptung, die Theaterbesitzer "überließen" den Werbeunternehmern nichts. In vielen Fällen ergibt sich das Gegenteil schon aus dem Wortlaut der Verträge (vgl. Nr. 1 des Mustervertrages im Streitfalle). Daß die "Ausschließlichkeitsklausei" dem Werbeunternehmer eine Rechtsstellung verschafft, die trotz Einschränkungen in Einzelheiten als Rechtspacht zu beurteilen ist, wurde ebenfalls oben begründet. Es erscheint einleuchtend, daß der Verordungsgeber für den Werbungsmittler, der die starke Stellung des Werbepächters nicht hat und sich seine Vertragspartner unter den Kinobesitzern in jedem Falle erst suchen muß, durch die Steuererleichterung des § 53 Abs. 1 UStDB einen Ausgleich geschaffen hat. Bezüglich des Urteils V 287/60 U, a.a.O., bemängelt das Gutachten hauptsächlich, daß der Senat die Zurverfügungstellung des Theaters, des Vorführgeräts und des Personals als "technische Hilfsdienste" bezeichnet, Über den Ausdruck läßt sich streiten. Falsch wäre jedoch die Annahme, im Rahmen eines Pachtvertrages könne nicht vereinbart werden, daß der Verpächter Leistungen von einiger Bedeutung übernimmt. Im übrigen sei bemerkt, daß das Gutachten den Ausführungen in den genannten Urteilen in vielen wesentlichen Punkten zustimmt. Das Gutachten kommt vor allem deswegen zu einem unzutreffenden Ergebnis, weil es teilweise von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht und die Möglichkeit einer Ausgestaltung des Pachtrechts durch Vereinbarungen der Vertragspartner leugnet. Selbst wenn man aber Verträge der vorliegenden Art weder als Pachtverträge noch als pachtähnliche Verträge, sondern als "gemischte Verträge" oder als "Verträge eigener Art" (oder gar als Werkverträge) ansehen wollte - wie dies in Schrifttum und Rechtsprechung gelegentlich geschieht -, wäre für die Rechtsauffassung der Stpfl. nichts gewonnen. Denn Werbungsmittlungsverträge sind sie aus den dargelegten Gründen nicht. Die Vergünstigung des § 53 Abs. 1 UStDB steht aber (außer den Hopfen- und Weinkommissionären) nur den Werbungsmittlern zu.

6.

Es ist nicht zu bemängeln, daß das FG bei der Beurteilung der Rechtslage von den ihm vorgelegten Verträgen ausgegangen ist. Im Streitfalle waren nicht bloß andere Werbeunternehmen, sondern grundsätzlich auch die Theaterbesitzer von der Werbung ausgeschlossen. Das ergibt sich - wie die Vorinstanz zutreffend ausführt - allein schon aus Nr. 5 des Mustervertrages, wonach die Vorführung sog. Betriebs- bzw. Voranzeigedias dem Theater freigestellt ist. Die Rechtsstellung der Stpfl. änderte sich nicht dadurch, daß sie gelegentlich bei Eigenmächtigkeiten der Kinobesitzer, um das gegenseitige Einvernehmen nicht zu gefährden, von der Durchsetzung ihres Rechts abgesehen haben mag. Im übrigen beweist der dem Senat vorliegende Schriftwechsel, daß die Stpfl. bei gröberen Verstößen eingeschritten ist. Das FG hat überzeugend dargetan, daß der vorliegende Sachverhalt mit demjenigen, der den Vergleichsurteilen des Senats zugrunde lag, im wesentlichen übereinstimmt. Auf Abweichungen in Einzelheiten kommt es - wie wiederholt hervorgehoben - nicht an. Soweit die Stpfl. auf Widersprüche im Ergebnis der Beweisaufnahme hinweist und die Zeugenaussagen anders beurteilt als das FG, handelt es sich jeweils um einen im Revisionsverfahren unzulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung und um Nebenpunkte, die auf die Entscheidung keinen ausschlaggebenden Einfluß haben.

7.

Die Behandlung der Stpfl. als Werber verstieß auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Auf die Auskunft der Oberfinanzdirektion ... vom 13. März 1951, daß sie als Webungsmittler anzusehen sei, kann sich die Stpfl. nicht berufen. Denn sie mußte aus dem Verhalten der Finanzverwaltung in den nachfolgenden Jahren bis 1958 erkennen, daß diese ihre Rechtsauffassung geändert hatte.

Die Revision der Stpfl. war daher als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Der Senat vermag der Rechtsauffassung des FG insoweit nicht in vollem Umfange zu folgen, als es in den eingangs unter b) und c) dargestellten Fällen die Stpfl. nicht als Werbungspächter, sondern als Webungsmittler angesehen hat. Das FG stütz sich hierbei auf einzelne Formulierungen in den Urteilen des Senats V 165/58 U und V 287/60 U, a.a.O., wo von der "Übertragung der Auswertung der gesamten Kinoreklame an den Steuerpflichtigen unter gleichzeitiger Ausschließung der Kinobesitzer von der Werbung in ihren eigenen Häusern" und davon die Rede ist, daß "der Theaterbesitzer Werbungsaufträge weder unmittelbar von Werbungstreibenden (Werbungskunden) noch von anderen Kinowerbungs-Unternehmern entgegennehmen darf". Das Herausgreifen einzelner Sätze aus Urteilen und ihre wortgetreue Anwendung auf andere Fälle führt jedoch oft zu unrichtigen Ergebnissen. In den Vergleichsfällen ließ der Sachverhalt diese Formulierungen zu. Die Theaterbesitzer hatten nicht das Recht, selbst Kinowerbung zu treiben. Die Annahme des FG, der Senat habe bei jeder Einschränkung des "Monopolrechts" des Werbeunternehmers dessen Werbemittlereigenschaft anerkannt, beruht auf einem Fehlschluß. Der Senat hat im Gegenteil schon in den Urteilen V 165/58 U, a.a.O., (vorletzter Absatz) und V 287/60 U, a.a.O., (Abschnitt I 3) angedeutet, daß eine nur teilweise Übertragung des Monopolrechts der Annahme einer Rechtspacht nicht entgegensteht.

Diese Frage hat der Senat in seinem Urteil V 123/63 vom 8. Juli 1965 (a.a.O.) ausführlich behandelt und klargestellt, daß die für Werbungsmittler gesetzlich vorgesehene Vergünstigung auch dann zu versagen ist, wenn dem Werbeunternehmer die langfristige Auswertung eines Werbeträgers (Anzeigenteil einer Zeitung, -Reklamefläche, Kinovorführung) nur teilweise übertragen ist. Denn das Pachtverhältnis kann auf Teile des im Besitz des Verpächters befindlichen, für eine Verpachtung in Betracht kommenden Gegenstandes beschränkt werden. Der Senat hat für die Rechtspacht allerdings zur Voraussetzung gemacht, daß der Werbeträger dem Unternehmer in einem namhaften, fest abgegrenzten Umfang ausschließlich zur Verfügung steht.

Diese Voraussetzungen sind in der überwiegenden Zahl der streitigen Fälle erfüllt. Der Vorbehalt der Werbung am Orte des Theaters oder der Werbung für bestimmte Firmen durch den Theaterbesitzer schafft eine klare Abgrenzung, inwieweit der Werbeträger dem Werbeunternehmer und inwieweit er dem Theaterbesitzer zur Verfügung steht. Dasselbe gilt für die Überlassung von 2, 3, 5 oder auch 8 Werbungen je Vorstellung an den Theaterbesitzer. Es sind regelmäßig auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß infolge dieser Überlassungen der Anteil der Stpfl. an dem Werbeträger nicht mehr "nahmhaft" gewesen wäre.