Das Berufungsgericht hält die ausgebrachte Pfändung wegen der Rückschlagsperre des § 104 VerglO für unwirksam und die Beklagte für verpflichtet, den erlangten Betrag zurückzuzahlen. Es komme deshalb nicht darauf an, ob auch die Konkursanfechtung durchgreife. Den Einwand der Beklagten, die Gemeinschuldnerin hätte nach ihrer Vermögenslage redlicherweise nicht Vergleichsantrag stellen dürfen, sondern gleich Konkursantrag stellen müssen, sie habe auf dem Weg über den Vergleichsantrag bewußt sie, die Beklagte, die von allen Gläubigern allein erfolgreich Pfändungsmaßnahmen eingeleitet gehabt habe, benachteiligen wollen, weist der Berufungsrichter zurück.

Die Revision ist nicht begründet.

Die Beklagte hat später als am dreißigsten Tage vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme Befriedigung erlangt. Mit der Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens ist deshalb nach § 104 Abs. 1 VerglO das zur Befriedigung Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Zu Unrecht bezweifelt die Revision, daß die Beklagte die Befriedigung als Vergleichsgläubigerin erlangt hat. Zwar ist Vergleichsgläubiger nach der gesetzlichen Definition des § 25 Abs. 1 VerglO jeder persönliche Gläubiger des Schuldners, der einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen ihn hat. Nach § 28 Abs. 1 VerglO bleibt auch ein Gläubiger, der durch Zwangsvollstreckung später als am dreißigsten Tag vor der Stellung des Eröffnungsantrags befriedigt worden ist, Vergleichsgläubiger; zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist es aber nicht gekommen. § 104 VerglO umfaßt aber nach seinem eindeutigen Wortlaut gerade auch den Fall, daß bei der Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens das Konkursverfahren eröffnet wird. Nach § 102 Abs. 2 VerglO gilt auch für diesen Fall des Anschlußkonkurses § 104 VerglO. Diese Vorschrift versteht also ersichtlich unter "Vergleichsgläubiger" auch den Gläubiger der Gemeinschuldnerin, dem bei der Eröffnung des Konkursverfahrens eine persönliche Forderung zustand oder der nach § 28 Abs. 1 VerglO Vergleichsgläubiger geblieben ist.

Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, aus welchen Motiven die Gemeinschuldnerin Vergleichsantrag gestellt hat. Die Revision stützt sich auf die zeitweilig von Mohrbutter vertretene Auffassung, ein nur zum Schein, nicht ernstlich, vielmehr in der sicheren Erwartung der Ablehnung gestellter Vergleichsantrag könne die Wirkungen der Rückschlagsperre nicht auslösen (KTS 1955, 114;  1957, 85;  Bley/Mohrbutter, Vergleichsordnung 3. Aufl. § 104 Anm. 4 b; vgl. auch Büchert, Der Wirtschaftsprüfer 1951, 328, 331). Das ist indessen in Rechtsprechung und Schrifttum auf einhellige Ablehnung gestoßen (Vogels/Nölte, Vergleichsordnung 3. Aufl. § 104 Anm. II 2; Böhle-Stamschräder, Vergleichsordnung 10. Aufl. § 104 Anm. 2; Oldorf Rpfl 1951, 189, 192; Klemmer KTS 1957, 70; Kuhn JR 1973, 39; OLG München KTS 1957, 47; OLG Düsseldorf KTS 1960, 190 und 1976, 242 = MDR 1976, 675). Unter dem Eindruck dieser Kritik hat Mohrbutter selbst in der 4. Auflage seines Kommentars zur Vergleichsordnung (§ 28 Rdn. 24 und § 104 Rdn. 4) seine Auffassung revidiert. Der Senat folgt der nunmehr einmütig vertretenen Auffassung, daß die Wirkungen des § 104 VerglO unabhängig davon eintreten, aus welchen Gründen der spätere Gemeinschuldner Vergleichsantrag gestellt hat. Das Gesetz eröffnet dem überschuldeten oder zahlungsunfähigen Schuldner die Möglichkeit, statt des Konkursantrags Vergleichsantrag zu stellen. Je nachdem, ob er Vergleichsantrag oder Konkursantrag stellt, unterliegen Rechtshandlungen seiner Gläubiger in der kritischen Zeit vor der Stellung des Antrags einer unterschiedlichen rechtlichen Behandlung, nämlich entweder der Konkursanfechtung nach den §§ 29 ff KO oder der Rückschlagsperre nach den §§ 28, 87, 104 VerglO. Das Gesetz verbietet dem Schuldner nicht, diese unterschiedlichen Rechtsfolgen im Auge zu haben. Es kann auch nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen werden, wenn der Schuldner etwa durch die Stellung eines Vergleichsantrages erreichen will, daß alle seine Gläubiger in einem drohenden Anschlußkonkursverfahren gleichmäßig Befriedigung finden und nicht einzelne aufgrund in der kritischen Zeit erfolgter Vollstreckungsmaßnahmen bevorzugt werden. Die Motive des Gemeinschuldners für die Stellung des Vergleichsantrags bleiben deshalb bei der Anwendung des § 104 VerglO außer Betracht. Ihre Beachtung wäre zudem der Rechtssicherheit abträglich.