I.

In den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist ausgeführt:

1.

Es könne dahingestellt bleiben, ob P. durch die Auflassung des Duvenstedter Grundstücks an die Beklagte ohne gleichzeitige Auflassung des Grundstücks an der Sierichstrasse an den Kläger sich der Untreue schuldig gemacht und die Beklagte dafür einzustehen habe, da die Beurteilung dieser Frage die besonderen Umstände, die zu dem Vorgehen der Beklagten geführt hätten, berücksichtigt werden müssten. Der Kläger habe trotz Drängens der Beklagten länger als zwei Jahre seine Verpflichtung zur Löschung der Belastungen nicht erfüllt, habe sich insoweit im Verzug befunden und sogar Abtretungen ihm zustehender Belastungen vorgenommen und neue eintragen lassen. Das Eingreifen Dr. Sa. habe eine Bereinigung des Tauschgeschäftes noch dringlicher gemacht, wenn die Beklagte Dr. Sa. gegenüber auch die Einrede des nichterfüllten Vertrags gehabt habe und einem Zugriff auf das Du. Grundstück durch eine Vormerkung zu ihren Gunsten hätte begegnen können. Der Kläger habe auch, soweit die Auflassung des Du. Grundstücks allein eine Vollmachtsüberschreitung des P. gewesen sein sollte, nichts dagegen unternommen, im Gegenteil sich insbesondere durch Abschluss des Vertrages mit der Shell Gesellschaft mit der Eigentumsänderung einverstanden erklärt.

2.

Das Grundstück an der S.strasse sei zwar entgegen dem Vertrage nicht lastenfrei, sondern mit der Grundschuld von 110.000 DM belastet an den Kläger übereignet worden. Trotzdem könne er die Böschung dieser Grundschuld nicht fordern. Die Beklagte wäre befugt gewesen, im Zusammenhang mit der lastenfreien Auflassung des Grundstücks an der Sierichstrasse wegen des Verzugs unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Beträge, die für die Löschung der Belastung möglich seien, vom Kläger einzuklagen und für den Betrag einer Sicherungshypothek auf dem Grundstück an der S.strasse zu erwirken, Sie habe mit der Eintragung der Grundschuld den einfacheren und weniger kostspieligen Weg eingeschlagen. Dem könne der Kläger, wenn er sich schon mit der Umschreibung der Grundstücke ohne Widerspruch abgefunden habe, nicht mit der Folge entgegentreten, dass er die Löschung der Grundschuld schlechthin, also unter Bestehenbleiben der Belastungen des Du. Grundstücks begehren könne. In dieser nach § 242 BGB zu entscheidenden Frage sprächen vielmehr alle Umstände für die Beklagte:

3.

Es sei Sache des Klägers gewesen, die Voraussetzungen für die Löschung der Belastungen zu schaffen. Die Beklagte habe weder eine ihr obliegende oder auch nur zuzumutende Mitwirkung versagt, noch den Kläger mittelbar an der Löschung verhindert oder zu anderweiten Verfugungen Über die eingetragenen Grundstücksrechte veranlasst Für die Löschung der Hypothek Nr. 8 a habe der Kläger die noch erforderlichen 3.750 DM, die die Gläubigerin nach seiner eigenen Angabe verlange, noch nicht bezahlt: Wenn die Beklagte im Umstellungsverfahren hinsichtlich dieses Rechtes die Angaben des Klägers über die Auszahlung der Hypothek nicht vertreten habe, so sei bei ihrem begründeten Misstrauen gegen den Kläger ihr das nicht zu verargen. Seine Sache sei es gewesen sich am Verfahren zu beteiligen. Er habe überdies auf Aufforderung des Gerichts sich im Umstellungsverfahren schriftlich geäussert. Gleiches gelte für die Grundschuld Nr. 9.

Andererseits habe der Kläger erheblich gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstossen, indem er die Hypothek Nr. 8 a oder doch den Anspruch auf Übertragung der Hypothek im Mai 1950 an die Handels- und Verkehrsbank abgetreten habe, die Eigentümergrundschuld Nr. 8 an diese Bank verpfändet habe, endlich die zur Eigentümergrundschuld gewordene Post 8 b an den Makler Fo. abgetreten habe, der sie dann seinerseits an die Neue Sparcasse von 1864 weitergegeben habe. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte hat von der Abtretung an Fo. gewusst, sei durch den Zeugen P. widerlegt. Zu beanstanden sei auch, dass der Kläger eine Sicherungshypothek von 300.000 DM auf dem Duvenstedter Grundstück für das Konsortium habe eintragen lassen, auch wenn die von dem Konsortium zu leistende Zahlung zur Abdeckung der übrigen Lasten habe dienen sollen; denn die Löschung der Hypothek zu 300.000 DM sei nicht gesichert gewesen. Überdies habe der Kläger nach Auflösung des Vertrages mit dem Konsortium versucht, die Umschreibung der Sicherungshypothek auf sich selbst zu erreichen.

Bei dieser Sachlage könne hinsichtlich der Grundschuld zu 110.000 DM der Beklagten die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht nicht versagt werden. Dieses sei auch nicht durch § 273 Abs. 2 BGB ausgeschlossen da die Grundschuld durch keine unerlaubte Handlung erlangt sei und eine entsprechende Anwendung der Vorschrift hier aus Billigkeitsgründen ausscheide.

Allerdings habe die Belastung für die Beklagte den Vorteil, daß sie die Zwangsvollstreckung ohne Fälligkeit und ohne gerichtlichen Titel erwirken könne. Aber angesichts der Persönlichkeit des Klägers, der flüchtig sei und von der Staatsanwaltschaft verfolgt werde, habe die Sicherungshypothek die die Beklagte hätte erwirken können, zur Durchsetzung der Rechte der Beklagten nicht getilgt, die ausserdem inzwischen einen entsprechenden Titel bereits erlangt hätte. Der Gefahr, dass die,Beklagte den Zwangsversteigerungserlös zur Löschung der Belastungen auf dem Du. Grundstück gar nicht verwende, könne der Kläger durch Erwirkung der Hinterlegung begegnen.

Was die Höhe der Grundschuld anlange, so sei die Höhe der von der Beklagten zur Grundlage der Eintragung der Grundschuld gemachten Belastungen vom Kläger nicht bestritten. Er beanstande lediglich die Berechnung der Zinsen und den Prozentsatz. Es handele sich hierbei aber um eingetragene Zinsen.

II.

Die Revision bekämpft die Ausführungen des Berufungsgerichts als rechtsirrig, jedoch nur teilweise mit Erfolg.

1.

Nach dem Kaufvertrag und den § § 434, 435, 439 Abs. 2 BGB war der Kläger verpflichtet, das Du. Grundstück der Beklagten frei von Grundpfandrechten sowie von Eintragen solcher Pfandrechte, selbst wenn sie nicht bestanden, zu verschaffen. Andererseits hatte auch der Kläger einen gleichen Anspruch auf lastenfreie Übereignung des Grundstücks an der S.strasse gegen die Beklagte. Sie durfte, solange der Kläger nicht erfüllte, ihre Leistung ganz oder teilweise gemäss § 320 BGB zurückbehalten, also von der Übereignung des Grundstücks an der Sierichstrasse überhaupt absehen oder auch es übereignen, ohne es jedoch vorher lastenfrei zu machen. Voraussetzung war dabei, dass die Leistung des Klägers fällig war, woran trotz der Bestimmung in Nr. 5 des Vertrages (Bl 9 R GA), dass die Auflassung gleichzeitig und möglichst bald, nachdem die erforderlichen unterlagen vorlägen und die notwendigen Genehmigungen erteilt seien, geschehen solle, nicht zu zweifeln ist. Wenn die Beklagte auf das von ihr zu übereignende Grundstück vor der Übereignung die Grundschuld legte, so war das gegenüber der völligen Zurückbehaltung des Eigentums ein Weniger, so dass die Grundschuld zunächst durch des Zurückbehaltungsrecht gerechtfertigt erscheint. Die Revision verneint dies und verweist auf § 273 Abs. 2 BGB, wonach, wer zu Herausgabe eines Gegenstandes verpflichtet ist, den er durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat, wegen seiner Verwendung oder eines durch den Gegenstand verursachten Schadens kein Zurückbehaltungsrecht hat, und bezeichnet das Verhalten des P. als Untreue § 273 Abs. 2 BGB ist unmittelbar nicht anwendbar. Aber auch eine entsprechende Anwendung scheidet aus. Der Vorschrift könnte nur der Grundgedanke entnommen werden, dass gegenüber dem Anspruch auf Wiederherstellung eines durch vorsätzliche unerlaubte Handlung veränderten Rechtsstandes es keine Berufung auf Zurückbehaltungsrecht gibt (ähnlich § 393 BGB). Daran handelt es sich bei der Belastung des früheren Grundstücks der Beklagten mit der Grundschuld aber nicht. Die Anwendung des § 273 Abs. 2 BGB könnte lediglich in Frage kommen, wenn der Kläger, wie es nicht der Fall ist, sein früheres Grundstück zurückverlangen würde. Scheidet somit § 273 Abs. 2 BGB nach jeder Richtung aus, so ist doch noch, insbesondere auch nach § 320 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob sonst nach Treu und Glauben der Beklagten das Zurückbehaltungsrecht versagt ist (§ 242 BGB). Das Berufungsgericht hat die Frage mit Recht verneint. Ausgeschlossen müsste das Zurückbehaltungsrecht sein, wenn eine schuldhafte vertragswidrige oder sonst rechtswidrige Handlung der Beklagten dafür ursächlich wäre, dass der Kläger die Grundpfandrechte auf dem von der Beklagten erworbenen Grundstück nicht beseitigt hat. Das trifft jedoch nicht zu. Es kann für diese Prüfung unterstellt werden, dass der Zeuge P. nicht ohne Weisung des Klägers dessen Grundstück allein an die Beklagte ohne gleichzeitige Auflassung des Grundstücks der Beklagten an den Kläger auflassen durfte. Es war aber nicht der Sinn des Vertrages, dass der Erwerb des Grundstücks an der Sierichstrasse es dem Kläger erst ermöglichen sollte, die auf seinem Grundstück liegenden Belastungen wegzufertigen denn nach Nr. 8 des Vertrages waren die Grundstücke - übereinstimmend mit den oben genannten gesetzlichen Vorschriften über Kauf und Tausch - frei von Lasten in Abteilung II und III zu liefern. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger die Beklagte darauf hingewiesen haben will, dass die Prägen der Belastung des Grundstücks nicht einfach zu lösen seien, dass der Kläger sein Tauschangebot noch in der RM-Zeit gemacht hat und dass die Beklagte wegen des bereits stehenden Krankenhauses besonderes Interesse an dem Geschäft hatte. Die Beklagte hat zwei Jahre zugewartet, bis sie nach verschiedenen Mahnungen gegen den Kläger vorging, und der Kläger hat keinen Versuch gemacht, etwa nach der Währungsreform unter Berufung auf die veränderten. Verhältnisse sich von der Beklagten vom Vertrage entbinden zu lassen oder eine Änderung der Bestimmung hinsichtlich der Grundstückslasten zu erzielen.

Zutreffend hat das Berufungsgericht zu der Frage, ob das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 242 BGB ausgeschlossen sei, auch ausgeführt, dass die Beklagte ein berechtigtes Interesse an der baldigen Bereinigung des Tauschgeschäftes gehabt habe, die wegen des bereits stehenden Krankenhauses nicht in einem Rücktritt vom Vertrag bestehen konnte. Es mag sein, dass den Kläger nicht durchweg ein Verschulden daran trifft, dass zwei Jahre nach dem Kaufabschluß die Belastungen noch immer nicht gelöscht waren. Zu bejahen ist sein Verschulden jedoch mindestens insoweit, als er die nach seiner eigenen Darstellung bereits vor der Währungsreform zurückgezahlte Post 8 a oder doch wenigstens den Anspruch auf Rückübertragung dieser Post im Mai 1950 an die Handels- und Verkehrsbank abgetreten hat, weiter die zur Eigentümergrundschuld gewordene Post 8 b an den Makler Fo. abgetreten und die Post 8 an die Handels- und Verkehrsbank verpfändet hat, wobei er sogar für Post 8 und 8 b die bereits eingereichten, ihm von der Beklagten als Entwurf übersandten Löschungsbewilligungen heimlich wieder vom Grundbuch zurückgeholt hat.

Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe der Abtretung der Post 8 b zugestimmt, unter Verletzung des § 286 ZPO als durch den Zeugen P. widerlegt erachtet, greift nicht durch. Für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen P. war sein tatsächliches Verhalten, das dem Berufungsgericht bei seiner Entscheidung gegenwärtig war (S 19 der Urteilsgründe), nicht aber die rechtliche Einordnung dieses Verhaltens von Bedeutung. Ob das Berufungsgericht aus dem Verhalten des Zeugen aber Schlüsse gegen die Zuverlässigkeit seiner Aussage ziehen wollte, lag im Rahmen der in diesem Rechtszug insoweit nicht nachprüfbaren Beweiswürdigung des Berufungsgerichts.

Ohne Rechtsverstoss konnte das Berufungsgericht auch zu Lasten des Klägers bei der Frage, ob der Beklagte das Zurückbehaltungsrecht zu versagen sei, berücksichtigen, dass der Kläger versucht hat, die Sicherungshypothek von 300.000 DM, die er zugunsten des Konsortiums bestellt hatte, sich abtreten zu lassen, so dass auf dem Du. Grundstück eine weitere Belastung stehen geblieben wäre. Ein derartiges Verhalten gibt dem Vertragsgegner besonderen Anlass, mit seinen eigenen Leistungen zurückzuhalten. Ebensowenig ist es zu missbilligen, dass das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten den Umstand wertet, dass von dritter Seite (Rechtsanwalt Dr. Sarre) gegen den Kläger vorgegangen wurde, mochten auch, wie der Berufungsrichter ja nicht verkennt, andere freilich umständliche und kostspielige Massnahmen zur Abwendung der aus jenem Vorgehen drohenden Gefahren möglich sein. Zu Unrecht führt die Revision auch Klage darüber, dass das Berufungsgericht feststellt, der Kläger habe sich verborgen gehalten. Er hat selbst zugegeben, dass er von der Staatsanwaltschaft verfolgt wurde und sich in der Schweiz deswegen aufhält. Es wäre seine Sache gewesen, seinen dortigen Aufenthaltsort ohne besondere Aufforderung im Rechtsstreit anzugeben.

Begründet ist an sich die Rüge, das Berufungsgericht habe nicht ohne weiteres feststellen dürfen, der Kläger habe sich mit der Umschreibung des Grundeigentums ohne Widerspruch abgefunden. Hier hätte in der Tat das Berufungsgericht den Kläger nach § 139 ZPO nach einem etwaigen Widerspruch befragen sollen. Doch kann dieser Mangel die Richtigkeit des Standpunkts von des Berufungsgerichts, das Zurückbehaltungsrecht sei der Beklagten zuzuerkennen, nicht beeinträchtigen, weil seine Übrigen Erwägungen hierfür ausreichen.

Für das Zurückbehaltungsrecht, das mit der Schaffung und Belassung der Grundschuld auf dem bisherigen Grundstück der Beklagten ausgeübt wurde, bedarf es keiner Feststellung in allen Einzelheiten, ob die vom Kläger zu beseitigenden Grundpfandrechte valutiert sind, da das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich auch nur wegen teilweiser ausbleibender Gegenleistung ausgeübt werden kann und es sich keinesfalls nur um einen geringfügigen Rest der vom Kläger zu erbringenden Leistungen handelt, Auch nach den eigenen Ausführungen des Klägers bestehen die Grundschulen Nr. 8 und 8 b noch zu Recht. Abgesehen davon ist es Pflicht des Klägers, auch die nur formell bestehenden Belastungseintragungen im Grundbuch zu beseitigen oder doch wenigstens die dafür nötigen Unterlagen wie Löschungsbewilligungen zu beschaffen, wenn wegen des Eigentumswechsels er zur Antragstellung beim Grundbuchamt nicht mehr legitimiert ist (§ 13 Abs. 2 GBO). Die Frage insbesondere, ob die Beklagte sich in dem Umstellungsverfahren für die Grundpfandrechte Nr. 8 und 9 richtig verhalten habe, spielt daher für das Bestehen des Zurückbehaltungsrechts, nämlich das Recht der Beklagten, die Löschung der Grundschuld zu verweigern, wegen der auf jeden Fall noch bestehenden anderweiten Belastung, derzeit keine Rolle.

War die Bestellung der Grundschuld für die Beklagte an dem von ihr veräusserten Grundstück und die Belassung des Grundpfandrechts bei der Übereignung des Grundstücks an den Kläger wegen des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten gerechtfertigt, so liegt auch eine von der Revision behauptete positive Vertragsverletzung durch die Beklagte insoweit nicht vor.

2.

Die Beklagte hat sich jedoch nicht damit begnügt, durch die Bestellung der Grundschuld einen Teil ihrer Leistung zurückzubehalten, sondern sie bestreibt die Zwangsversteigerung aus der Grundschuld in das an den Kläger übereignete Grundstück an der S.strasse. Das Berufungsgericht hält auch dieses Vorgehen der Beklagten für rechtlich zulässig. Hierin kann ihm jedoch nicht gefolgt werden, wie der Revision zuzugeben ist.

Nach § § 1191, 1192, 1147 BGB gewährt eine Grundschuld dem Gläubiger das Recht, im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Grundstück wegen der Grundschuldsumme seine Befriedigung zu suchen. Aus den zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Gläubiger bestehenden Rechtsbeziehungen kann sich jedoch die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ergeben, wie dies im vorliegenden Falle zutrifft. Die Beklagte begnügt sich nicht damit, eine von ihr nach dem Tauschvertrage geschuldete, Leistung zurückzubehalten, sondern sie betreibt ein Vorfahren, das dazu führen soll, dem Kläger das übertragene Eigentum wieder zu entziehen, und mit dem das dingliche Recht, zu dessen Beseitigung die Beklagte nach dem Vertrage unbeschadet ihres zunächst bestehenden Zurückbehaltungsrechts verpflichtet ist, gegen den Vertragspartner geltend gemacht wird. Das Zurückbehaltungsrecht, auch das nach § 320 BGB soll aber den Schuldner in erster Linie davor schützen, einseitig leisten zu müssen auf die Gefahr hin, die Gegenleistung nicht zu erhalten Das Recht dient nur mittelbar dem Zweck, dem Schuldner für seinen Gegenanspruch Befriedigung zu verschaffen, indem die Zurückbehaltung einen Druck auf den Vertragsgegner ausübt. Ein aktives Befriedigungsrecht gibt das Zurückbehaltungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches dem Berechtigten im Gegensatz zum kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht (§ § 369, 371 HGB) nicht (Planck BGB 4. Aufl. § 273 Anm. 1 a). Die Vorschrift des § 777 ZPO ändert hieran nichts, sie ist nur eine Schutzvorschrift für den Vollstreckungsschuldner, wenn der Vollstreckungsgläubiger gegen ihn aus seiner Forderung vorgeht und ein Zurückbehaltungsrecht an einer beweglichen Sache geltend gemacht hat. Tatsächlich betreibt im vorliegenden Falle die Beklagte im Widerspruch zu diesem Charakter ihres Zurückbehaltungsrechts mit seiner Hilfe unmittelbar ihre Befriedigung. Die Verfolgung des Rechts aus der Grundschuld ist das gerade Gegenteil zur Erfüllung der von der Beklagten im Tauschvertrag übernommenen Pflicht, etwaige Grundpfandrechte an dem von ihr veräusserten Grundstück zu beseitigen. Allerdings schneidet eine aus dem Wesen des Zurückbehaltungsrechts und der vertraglichen Bindung der Beklagten abzuleitende Beschränkung in der Verfolgung des Rechts aus der Grundschuld der Beklagten ihren Erfüllungsanspruch nicht ab. Er kann sich in der Zwangsvollstreckung in einen Geldanspruch verwandeln. Es handelt sich um eine vertretbare Leistung im Sinne des § 887 (Baumbach-Lauterbach ZPO 22. Aufl. § 887 Anm. 6; Stein-Jonas-Schönke ZPO 17. Aufl. § 887 II 2 b), so dass auf Grund des rechtskräftigen Urteils, das den Kläger zur Beseitigung der Belastungen des von ihm veräusserten Grundstücks verurteilen würde, der Kläger in der Zwangsvollstreckung auch verurteilt werden könnte, vorschussweise die zur Beseitigung der Belastung aufzuwendenden Geldbeträge zu bezahlen, jedenfalls aber sie als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 ZPO zu tragen. Auch ist die Beklagte in der Lage, bei Verzug des Klägers nach fruchtloser Fristsetzung gemäss § 326 BGB Schadensersatz wegen Nicht erfüllung zu verlangen; dieser kann in der Zahlung der Beträge bestehe die zur Löschung der an sich durch den Kläger zu beseitigenden Pfandrechte erforderlich sind. Die Beklagte könnte sich dann, wie das Berufungsgericht richtig ausführt, in beiden Fällen eine Zwangshypothek an dem nunmehrigen Grundstück des Klägers, das derzeit mit der strittigen Grundschuld der Beklagten belastet ist, eintragen lassen. Es geht jedoch nicht an, dass die Beklagte die zur ordnungsgemässen Durchsetzung ihrer Rechte gesetzliche erforderliche Erwirkung eines Vollstreckungstitels, bei der die Rechtsbeziehungen der Parteien vor dem Urteilsspruch zu prüfen sind, dadurch umgeht, dass sie das nach dem Tauschvertrag von ihr unbelastet dem Kläger zu übereignende Grundstück mit einer Grundschuld belastet, durch die vor der Übereignung vorgenommene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung gemäss § 794 Nr. 5 ZPO unter Eintragung der Unterwerfungsklausel im Grundbuch gemäss § 800 ZPO einseitig einen Vollstreckungstitel gegen den Kläger begründet und sich so eine dem Zurückbehaltungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs fremde Befriedigungsmöglichkeit schafft, bei der der Kläger gegebenenfalls erst mit Vollstreckungsabwehrklage geltend machen muß, in welchem Umfang der Beklagten keine Ansprüche zustehen, die ein Vorgehen aus der Grundschuld rechtfertigen Zuzugeben ist, dass der von der Beklagten eingeschlagene Weg, wie das Berufungsgericht hervorhebt, für sie rascher und billiger zur Beseitigung der Grundpfandrechte auf dem von ihr erworbenen Grundstück führen würde. Aber diese Erwägung reicht jedenfalls dann nicht aus, eine Abweichung von dem durch das Gesetz eröffneten Weg zur Durchsetzung von Vertragsrechten zu rechtfertigen, wenn die Vereinfachung und Verbilligung auf Kosten des Schutzes des Vertragsgegners, hier des Klägers, geht. Der etwaige Verzug des Klägers und sein Auslandsaufenthalt ändern daran nichts, da die von der Beklagten umgangenen, dem Gläubiger vom Gesetz zur Verfügung gestellten Wege für die Durchsetzung seiner Rechte ja die Leistungsunfähigkeit oder Leistungsunwilligkeit des Schuldners und Vertragsgegners voraussetzen. Auf die Einwendungen, die die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts vorbringt, der Kläger habe sich mit der Beseitigung der Grundschuldpfandrechte auf dem von der Beklagten erworbenen Grundstück schon lange in Verzug befunden, braucht somit auch hier nicht eingegangen zu werden. Dass eine Vertragspartei nach dem Willen des Gesetzgebers nicht die Möglichkeit haben soll, sich auf Grund des Zurückbehaltungsrechts ohne Erwirkung eines Vollstreckungstitels gegen den Vertragsgegner zu befriedigen, zeigt die Regelung beim handelsrechtlichen Zurückbehaltungsrecht und § 371 HGB. Obwohl dieses ein Befriedigungsrecht gewährt, ist stets ein vollstreckbarer Titel des Berechtigten erforderlich, selbst bei eigenen Sachen des Berechtigten, deren Eigentum auf den Schuldner übertragen ist (§ 369 Abs. 1 Satz 2 HGB). Dieser Vollstreckungstitel kann niemals durch den Berechtigten selbst im Wege der Vollstreckbarkeitsunterwerfung geschaffen werden, da nur bewegliche Sachen und Wertpapiere Gegenstand des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts sind.

Nach alledem kann für die Geltendmachung der Grundschuld der Beklagten im Wege der Zwangsvollstreckung im Verhältnis zum Kläger die vollstreckbare Urkunde nicht genügen. Die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld ist daher derzeit unzulässig. Von der Beklagten muss verlangt werden, dass sie sich den erforderlichen Titel erst im Klagewege verschafft Da diese Möglichkeit besteht, ist der Kläger nicht etwa berechtigt, den Verzicht der Beklagten auf die Grundschuld, der die Pflicht zur Bewilligung der Löschung zur Folge hätte, deswegen zu verlangen, weil feststände, daß der Kläger als Eigentümer eine dauernde Einrede der Grundschuld entgegensetzen könnte (§ § 1169, 1192 BGB). Trotz der derzeitigen Unzulässigkeit der Vollstreckung aus der Grundschuld muss also die Revision des Klägers, soweit er Verurteilung der Beklagten zur Löschungsbewilligung schlechthin ohne Zug um Zug-Leistung verlangt hat, zurückgewiesen werden.

Bedenken könnten bestehen, ob es nicht an dem für den Ausspruch der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld erforderlichen Klagantrag des Klägers fehlt. Er hat im ersten Rechtszuge ausdrücklich den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld für unzulässig zu erklären, ihn jedoch schliesslich im Laufe dieser Instanz mit Schriftsatz vom 26. Oktober 1951 fallen lassen. Es scheint demnach, als ob die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung nicht mehr ausgesprochen werden könnte, weil im Revisionsrechtszug neue Anträge nicht gestellt werden können und der Kläger einen neuen ausdrücklichen Antrag auf Unzulässigkeit in den beiden Oberinstanzen auch nicht angebracht hat, wenn auch in der schriftlichen Revisionsbegründung unter III b 2 die Unzulässigkeitserklärung gefordert wird. Aber der Kläger hat in dem genannten Schriftsatz vom 26. Oktober 1951 ausgeführt, der Klageantrag zu 3) (Unzulässigkeitserklärung) werde nur fallengelassen, weil er mit dem Klageantrag zu 1) (Bewilligung der Grundschuldlöschung) enthalten sei. Ob das zutrifft, mag dahinstehen. Jedenfalls ergibt diese Begründung, dass der Kläger gegebenenfalls die Unzulässigkeitserklärung die seiner Ansicht nach in dem Löschungsbewilligungsantrag als dem umfassenderen Begehren enthalten war, ausgesprochen haben wollte.

Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen, ohne dass es noch des Eingehens auf die vorstehend nicht berührten weiteren Revisionsrügen bedurft hätte.

Die Kostenentscheidung für das Berufungs- und Revisionsverfahren beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Für den ersten Rechtszug bleibt es bei der vom Landgericht ausgesprochenen Kostenteilung.