Das Landgericht hat die Angeklagten C. und W. wegen einfacher und schwerer Amtsunterschlagung, Verwahrungsbruchs, Begünstigung im Amt, einfacher passiver Bestechung und Sachhehlerei zur Gesamtstrafe von je zwei Jahren Gefängnis verurteilt. Das Verfahren gegen den Angeklagten S. wurde auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt. Die Revisionen der Angeklagten C. und W. erheben die Sachbeschwerde, W. beanstandet auch das Verfahren. Die Revision des Angeklagten S. rügt, dass das Landgericht das Verfahren nicht wegen geringer Schuld und unbedeutender Tatfolgen (§ 153 Abs. 3 StPO) eingestellt hat, obwohl der Staatsanwalt zugestimmt hatte.

A.

Zu den Verfahrensrügen des Angeklagten W.

I.

Zu Beginn der Hauptverhandlung erster Instanz hat der Verteidiger W. beantragt, die Verhandlung zu vertagen, "da ihm die Akten nicht genügend lange Zeit zur Verfügung gestanden seien zwecks Vorbereitung auf den Termin". Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt mit der Begründung, der Verteidiger habe genügend Zeit gehabt, die Akten einzusehen. Die Revision rügt, dieser Beschluss habe die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkte unzulässig beschränkt (§ 338 Nr. 8 StPO). Es seien auch die Vorschriften des § 147 StPO über die Akteneinsicht des Verteidigers verletzt.

Die Rügen sind nicht begründet.

Dem Angeklagten wurde die Anklageschrift am 6. Februar 1951 zugestellt (Bl. 147). Tags zuvor hatte das Gericht Abdruck davon auch an den Verteidiger abgesandt (Bl 145). Während die Verteidiger der Mitangeklagten um Überlassung der Akten in ihre Wohnungen nachsuchten und sie auch erhielten, hat der Verteidiger W. einen solchen Antrag nicht gestellt. Er hat die Akten auch nicht an Gerichtsstelle eingesehen. Nachdem am 16. März 1951 das Hauptverfahren eröffnet und Verhandlungstermin auf 9. April 1951 bestimmt worden war, hat der Vorsitzende der Strafkammer bei dem Verteidiger W. anfragen lassen, ob auch er die Akten einzusehen wünsche. Auf bejahende Antwort wurden sie ihm dann vom 27. bis 29. März 1951 in die Wohnung überlassen. Der Verteidiger hat sie, wie er in der Hauptverhandlung des Landgerichts erklärt hat, gleichwohl nicht eingesehen, weil ihm die Frist von zwei Tagen dafür zu kurz erschien.

In diesen Vorgängen ist ein Verstoss gegen das Recht des Verteidigers auf Akteneinsicht nicht zu finden. Es mag sein, dass die Frist von zwei Tagen kurz war. Entscheidend ist aber, dass der Verteidiger seine Wünsche dem Gericht nicht von sich aus eher gemeldet hat; denn dann hätte auch er wie die anderen Verteidiger die Akten früher und für längere Zeit erhalten können. Dass sie ihm schliesslich nur für zwei Tage ausgefolgt wurden, ist kein Ermessensmissbrauch des Gerichts, weil seine Mitglieder die Akten zur Vorbereitung der Sitzung ebenfalls benötigten. Übrigens kann der Verteidiger nicht behaupten, dass ihm vor dem 27. und nach dem 29. März nicht Gelegenheit gegeben war, die Akten beim Gericht einzusehen; eine Überlassung in die Wohnung stand ohnehin im Ermessen des Gerichtsvorsitzenden.

Es ist richtig, dass der Verteidiger im Vorverfahren wiederholt bei der Staatsanwaltschaft um Akteneinsicht nachgesucht hat. Das entband ihn aber nicht von der Notwendigkeit, sich von sich aus um die Akteneinsicht weiter zu bemühen,nachdem die Anklage beim Landgericht eingegangen und damit unbeschränktes Recht auf Akteneinsicht entstanden war. Dass die Staatsanwaltschaft, wie die Revision behauptet, bei Erhebung der Anklage den Wunsch des Verteidigers auf Akteneinsicht in den Akten eigens vermerkte, lässt sich nicht feststellen.

Wenn bei dieser Sachlage das erkennende Gericht den Antrag auf Vertagung der Hauptverhandlung abgelehnt hat, weil der Verteidiger genügend Gelegenheit zur Akteneinsicht gehabt habe, so ist dies zutreffend begründet und keine unzulässige Beschränkung der Verteidigung.

II.

Nachdem der Vertagungsantrag abgelehnt war, erklärte der Verteidiger nach der Sitzungsniederschrift folgendes:

"Ich lehne namens des Angeklagten W. das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen Besorgnis der Befangenheit ab, da ich befürchte, dass die Unabhängigkeit des Gerichts nicht gewahrt ist, weil es den Vertagungsantrag deshalb abgelehnt hat, weil das Gericht der amerikanischen Militärregierung an baldiger Aburteilung des Falles interessiert ist."

Dieses Ablehnungsgesuch hat die Strafkammer in unveränderter Besetzung zurückgewiesen mit der Begründung, die Ablehnung des ganzen Gerichts sei nicht zulässig.

Die Revision beanstandet dieses Verfahren, weil die Strafkammer über die Ablehnung nicht selbst habe entscheiden dürfen.

Auch diese Rüge ist unbegründet. Abgelehnt werden können nur einzelne Richter, nicht aber das Gericht als ganzes.

Die Ablehnung des gesamten Gerichts war daher unzulässig und unwirksam. Deshalb war über dieses Ablehnungsgesuch nicht nach § 27 StPO zu entscheiden, vielmehr durfte es von dem "abgelehnten" Gericht selbst verworfen werden (RGSt 56, 49). Die Revision behauptet allerdings, der Verteidiger habe jeden einzelnen Richter abgelehnte. Nach der Sitzungsniederschrift trifft das aber nicht zu. Damit stimmt auch überein dass der Verteidiger gegen die einzelnen Mitglieder des Gerichts keine. Ablehnungsgründe vorgebracht hatte.

III.

Nachdem die Ablehnung des gesamten Gerichts als unzulässig verworfen war, hat der Verteidiger den Vorsitzenden der Strafkammer, Landgerichtsdirektor Dr. H., wegen Befangenheit abgelehnt, weil die Hauptverhandlung nur auf Drängen der Militärregierung so kurz angesetzt und nicht auf Antrag der Verteidiger vertagt werden sei.

Über die nun folgenden Vorgänge besagt die Sitzungsniederschrift:

"Die Verhandlung wurde hierauf unterbrochen. Nach einer Pause von 20 Minuten wurde von Landgerichtsrat F. im Sitzungssaal in Anwesenheit der Angeklagten und Verteidiger der von dem am Verfahren nicht beteiligten stellvertretenden Vorsitzenden der Strafkammer I, Landgerichtsrat F. den ordentlichen Mitgliedern oder Strafkammer, LGRat Bi. und LGRat Wo., in der Zwischenzeit gefasste Beschluss - siehe Bl 219 d.A. - verkündet".

Der in Bl 219 enthaltene Beschluss, auf dem als mitwirkende Richter die Landgerichtsräte F., Bi. und Wo. angegeben sind, erklärt das Ablehnungsgesuch des Verteidigers gegen den Landgerichtsdirektor Dr. H. für unbegründet, weil es nach der dienstlichen Erklärung des Abgelehnten nicht zutreffe, dass er den Termin unter dem Druck einer Besatzungsdienststelle festgesetzt habe; selbst wenn übrigens der abgelehnte Richter einem Wunsch nach baldigem Termin nachgekommen sein sollte, so würde dies keine Zweifel an seiner richterlichen Unabhängigkeit begründen.

An diesem Beschluss beanstandet die Revision zweierlei.

1.

Sie rügt, dass der Beschluss "in falscher Besetzung erfolgt ist, nämlich durch Beratung in Anwesenheit der Schöffen". In der Revisionsverhandlung hat der Verteidiger fürsorglich Vertagung beantragt, damit er die Richtigkeit dieses Revisionsvorbringens durch eine beim Landgericht zu beantragende Berichtigung des Sitzungsprotokolls nachweisen könne.

Die Revision macht nicht geltend, dass die Schöffen an der Fassung des angegriffenen Beschlusses mitgewirkt hätten; der Verteidiger hat das auch in der Revisionsverhandlung nicht vorgetragen. Übrigens beweist auch die bei den Akten befindliche Urschrift des Beschlusses, dass er von den dort genannten richterlichen Mitgliedern der Strafkammer allein gefasst wurde. In § 27 Abs. 2 Satz 1 StPO findet die Revision daher keine Stütze. Auf einer dem § 193 GVG zuwiderlaufenden Anwesenheit der Schöffen im Beratungszimmer könnte der Beschluss nicht beruhen. Der Revisionsangriff ist daher nicht begründet. Dem fürsorglichen Vertagungsantrag konnte der Senat schon deshalb nicht stattgeben, weil das Sitzungsprotokoll nicht dazu bestimmt ist, den Hergang einer Beratung und die dabei anwesenden Personen zu beurkunden (vgl. § § 272 ff StPO).

2.

Die Revision rügt ferner, der Beschluss sei nicht darauf eingegangen, dass sich der Verteidiger zur Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes auf den Verteidiger eines Mitangeklagten, den Rechtsanwalt P., berufen habe; diesem habe der Vorsitzende erklärt, die Militärregierung oder das Militärgericht drängten auf Durchführung des Verfahrens. Damit will die Revision wohl zum Ausdruck bringen, dass das Ablehungsgesuch ohne genügende Aufklärung und deshalb mit Unrecht, verworfen worden sei (§ 338 Nr. 3 StPO). Die Rüge kann keinen Erfolg haben. Aus den Akten - Bl 206 - ist ersichtlich, dass die Strafkammer am 29. März 1951 einen Verlegungsantrag des Rechtsanwalts P. abgelehnt hatte, "da dringende dienstliche Gründe (Vereinbarung mit dem am. Militärgericht u.a.) eine Verlegung nicht zulassen". Die über das Ablehnungsgesuch entscheidenden Richter bedurften deshalb nicht der Anhörung des Rechtsanwalts P. Die Entscheidung selbst ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Dem Beschluss vom 29. März 1951 kann zwar entnommen werden, dass das Militärgericht auf einen baldigen Termin wert legte; dazu

konnte es, wie auch der Verteidiger in der Revisionsverhandlung erwähnt hat, sachliche Gründe haben, weil an den hier abgeurteilten Vorgängen Personen beteiligt waren, die der Gerichtsbarkeit des Militärgerichts unterstanden. Wenn der Vorsitzende, der selbst in erster Linie die Verantwortung dafür trug, dass Verzögerungen des Verfahrens vermieden wurden mit dem Militärgericht eine auch dessen Wünschen Rechnung tragende Vereinbarung traf, so ist er, wie die Entscheidung richtig ausführt, weder einem Druck der Besatzungsmacht gewichen, noch kann dieser Umstand dem Angeklagten einen vernünftigen Anlass zum Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters geben (vgl. BGHSt 1, 34).

B.

Zu den Sachbeschwerden der Angeklagten C. und W.

I.

Zu den einzelnen Straftaten.

Fall 3.

a)

C. ist hier wegen Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB)verurteilt. Seine Revision wendet sich gegen die Annahme einer Amtsunterschlagung, weil er die Zigaretten nicht "in amtlichem Gewahrsam" gehabt habe. Der Einwand ist unbegründet. C. empfing die Gegenstände in amtlicher Eigenschaft, als S. sie ihm übergab; denn er hatte nicht schon dabei die Absicht, sie sich anzueignen, sondern wollte sie als beschlagnahmte Gegenstände einstweilen verwahren. Dies tat er auch, indem er sie in seinem unter seinem Alleinverschluss befindlichen Dienstschrank unterbrachte. Nunmehr hatte er sie in amtlicher Eigenschaft in Gewahrsam. Indem er sie sodann dem S. aushändigte, entzog er sie unberechtigt dem Eigentümer und verleibte sie, wie ein Eigentümer damit verfahrend, seinem Vermögen ein. Das war eine rechtswidrige Zueignung. Die Merkmale der Amtsunterschlagung nach § 350 sind daher gegeben.

Soweit C. des Verwahrungsbruchs schuldig erkannt ist, sagt das Landgericht nicht, ob es den ersten oder den zweiten Absatz des § 133 angewandt hat. Es stellt aber die im zweiten Absatz vorausgesetzte gewinnsüchtige Absicht nicht fest; daraus ergibt sich, dass nur aus § 133 Abs. 1 verurteilt ist. Hierdurch ist der Angeklagte nicht beschwert. Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 sind gegeben. Aus dem oben Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Zigaretten dem Angeklagten im Sinne dieser Vorschrift amtlich übergeben waren. Durch ihre Aushändigung an S. hat er sie beiseite geschafft.

Die Straftaten der Amtsunterschlagung und des Verwahrungsbruchs treffen rechtlich zusammen (§ 73 StGB). Gesetzeseinheit besteht nicht, weil eine Zueignung (§ 350) nicht notwendig ein Beiseiteschaffen (§ 133) in sich schliesst und umgekehrt (RGSt 59, 174; HRR 40, 576).

b)

W. hat von S. einen Teil der unterschlagenen Zigaretten in Kenntnis ihrer Herkunft erhalten. Seine Verurteilung wegen Sachhehlerei (§ 259 StGB) unterliegt keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

Fall 4.

a)

W. Die Verurteilung W. wegen Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte war zur Zeit der Tat stellvertretender Dienststellenleiter, hatte den Schlüsse zum Asservatenraum, in dem die Zigaretten verwahrt waren, im Alleinbesitz und sie deshalb in amtlicher Eigenschaft im Gewahrs an (§ 350), auch waren sie ihm amtlich übergeben (§ 133). Indem er einen Teil der Zigaretten für seine eigenen Zwecke entnahm, auch gestattete, dass N. und K. Gleiches taten, hat er sie sich rechtswidrig zugeeignet (§ 350) und beiseite geschafft (§ 133). Gewinnsüchtige Absicht (§ 133 Abs. 2) hat das Landgericht auch hier nicht festgestellt; der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert.

Wegen der von der Revision W. in Zweifel gezogenen Tateinheit zwischen den Vergehen nach § 350 und § 133 wird auf die Ausführungen zu Fall 3, a) verwiesen.

b)

C. hat sich tags darauf von W. einen Teil der unterschlagenen Zigaretten in Kenntnis ihrer Herkunft für seine Zwecke geben lassen. Er ist deshalb mit Recht wegen Sachhehlerei (§ 259) verurteilt; die Revision erhebt auch keine Einwendungen dagegen.

Fall 7.

Hier ist C. allein, und zwar wegen einfacher Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB), verurteilt. Ein Rechtsirrtum ist darin nicht zu finden. Auch die Revision hat hierzu nichts vorgetragen.

Fall 8.

Nach den Feststellungen haben sich W. und C. entschlossen, eine im Dienstschrank C. verwahrte, der Dienststelle vom CID zur Verfügung gestellte Rechenmaschine für sich zu veräussern. C. händigte die Maschine zu diesem Zwecke an W. aus und dieser verkaufte sie dann um 1.000 DM. In den Erlös teilten sich die beiden. Die Angeklagten sind wegen gemeinschaftlich begangener Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) verurteilt.

Bei C. begegnet dieser Schuldspruch keinen Bedenken. Dagegen ist die Verurteilung W. nicht zu halten.

a)

Unbegründet sind freilich die Angriffe W. gegen die Beweiswürdigung. Sein Vorbringen, er habe die Rechenmaschine als Eigentum C. angesehen, hält die Strafkammer für widerlegt. Darin ist kein Rechtsfehler zu finden; wenn das Urteil im Falle 6 bei C. zu einem anderen Ergebnis gekommen ist, so liegt darin kein Widerspruch.

b)

Die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen gemeinsamer Amtsunterschlagung begründet das Urteil wie folgt: Dadurch, dass C. die in seinem amtlichen Gewahrsam befindliche Rechenmaschine an W. zum Verkauf ausgehändigt habe, habe W. Mitgewahrsam erlangt. Der gemäss ihrer Abrede durchgeführte Verkauf sei eine gemeinsame Zueignung.

1.)

Hiergegen sind rechtliche Bedenken insoweit nicht zu erheben, als das Urteil eine gemeinschaftliche Unterschlagung annimmt. Mitgewahrsam, d.h. eine gemeinsame Sachherrschaft beider Angeklagten, konnte die Strafkammer im Rahmen ihrer tatrichterlichen Würdigung ohne Rechtsirrtum feststellen. Auch die Ausführungen über die Zueignung sind fehlerfrei. Hat C. auch seinen Zueignungswillen schon durch die Einräumung des Mitgewahrsams an W. zum Ausdruck gebracht, so hat er diesen Willen doch durch die seinem Wunsch entsprechenden weiteren Handlungen W. weiter betätigen lassen; auch für C. war daher die Unterschlagung erst mit dem Verkauf beendet. Die Annahme einer gemeinschaftlichen Tatausführung (§ 47) begegnet daher keinen Bedenken.

2.)

Bei C. ist auch die Annahme einer Amtsunterschlagung bedenkenfrei. Seine Revision meint, es könne sich nur um eine einfache Unterschlagung handeln. Nach den Feststellungen ist es aber nicht zweifelhaft, dass C. die Rechenmaschine in amtlicher Eigenschaft im Gewahrsam hatte.

Dagegen sind bei W. die Voraussetzungen einer Amtsunterschlagung nicht gegeben. Seine Beamteneigenschaft allein genügt dazu nicht, § 350 verlangt, dass der Beamte den unterschlagenen Gegenstand in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in dieser Eigenschaft in Gewahrsam hat. Weder das eine noch das andere Merkmal ist erfüllt: Empfang in amtlicher Eigenschaft deshalb nicht, weil Woerner die Sache von vornherein zu widerrechtlichen, nicht aber zu dienstlichen Zwecken in Besitz (Mitbesitz) nehmen wollte: dieser Wille steht einem Empfang in amtlicher. Eigenschaft jedenfalls dann entgegen, wenn er wie hier dem Übergeber bekannt ist. Gewahrsam in amtlicher Eigenschaft entfällt bei W. deshalb, weil er die Maschine nicht in Ausübung seines Dienstes erlangt hat (vgl. RGSt 54, 227). Die bei ihm fehlenden Tatbestandsmerkmale werden für ihn auch nicht dadurch ersetzt, dass sie bei dem Mittäter Camerer gegeben waren; dem steht § 50 Abs. 2 StGB entgegen. Das Vergehen der Amtsunterschlagung baut auf dem der einfachen Unterschlagung nach § 246 auf Zusätzliche und zugleich strafschärfende Merkmale der Amtsunterschlagung sind einmal die Eigenschaft des Täters als Beamter, des weiteren aber auch eine bestimmte Beziehung des Täters zu der unterschlagenen Sache: dass er sie nämlich in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in dieser Eigenschaft in Gewahrsam haben muss. Diese Beziehung ist im Sinne des § 50 Abs. 2 ein persönliches Verhältnis, das die Strafe schärft, sie aber nur bei demjenigen Täter oder Teilnehmer schärft, bei dem es vorliegt. Dieses Ergebnis entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 65, 102; 75, 289; vgl. auch 72, 328); an ihr ist festzuhalten. Die dagegen vorgebrachten Bedenken (Kohlrausch, Festschrift für Bumke Seite 29, 50; ders., ZAkDR 1939, 245) sind nicht gerechtfertigt, weil das Gesetz in § 50 Abs. 2 nicht unterscheidet, auf welchen Gründen im einzelnen die strafschärfenden (wie auch die strafmildernden und strafausschliessenden) Merkmal beruhen.

Aus demselben Grunde kann W. auch nicht wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung bestraft werden.

c)

Berechtigt ist dagegen die Verurteilung beider Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Verwahrungsbruchs. Die Rechenmaschine befand sich zur amtlichen Aufbewahrung an dem dazu bestimmten Orte, war auch dem Angeklagten C., einem Beamten, amtlich übergeben. Indem die Angeklagten sie in gemeinschaftlichem Zusammenwirken veräusserten, haben sie sie beiseite geschafft. Täter nach § 133 kann jedermann, nicht nur der verwahrende Beamte sein. Dass das Landgericht auch hier keine gewinnsüchtige Absicht nach § 133 Abs. 2 angenommen hat, beschwert die Angeklagten nicht.

d)

Hiernach muss die Verurteilung C. im Falle 8 bestätigt werden.

Dagegen ist die Verurteilung W. aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen. Der Senat kann über die Schuldfrage nicht schon abschliessend entscheiden weil die bisher nicht geprüfte Möglichkeit gegeben ist, dass § 133 Abs. 2 StGB angewendet werden muss. Nach dieser Vorschrift wird der Gewahrsamsbruch strenger bestraft, wenn er in gewinnsüchtiger Absicht begangen ist.

Unter gewinnsüchtiger Absicht im Sinne des § 133 Abs. 2 verstand das Reichgericht im allgemeinen das Streben nach irgend einem sachlichen Vorteil (RGSt 22, 331; 70, 18; GoltdArch 60, 424; DStrRZ 1918, 309). Ein solches Streben wurde nur dann nicht angenommen, wenn es dem Täter nur um den alsbaldigen Verbrauch von beiseitegeschafften Lebens- oder Genussmitteln zu tun war (RGSt 43, 175; 50, 397; 55, 256). Diese Auslegung wich bewusst ab von der Auslegung der Begriffe der gewinnsüchtigen Absicht und der Gewinnsucht in den § § 169 und 27 a StGB. Dort wurde darunter eine Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstössiges Mass verstanden (RGSt 60, 306; HRR 1936, 1018 und 1464; DR 1940 S. 1941, 1943); so ist der Begriff auch, soweit ihn Straffreiheitsgesetze verwendet haben, ausgelegt worden. Die neuere Rechtsprechung hat diese Auslegung zum Teil auch auf den Fall des § 133 Abs. 2 übernommen, zum Teil aber insoweit an der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts festgehalten. Der Senat sieht keine zwingenden Gründe dafür, dem Begriff der gewinnsüchtigen Absicht in § 133 Abs. 2 einen anderen Inhalt zu geben als den entsprechenden Begriffen in § 27 a und § 169. Die engere Auslegung, wie sie für die § § 27 a und 169 entwickelt worden ist entspricht allein dem Sprachgebrauch; der Wortbestandteil der "Sucht" weist deutlich auf ein übersteigertes Streben hin. Der Senat ist dieser Auslegung bereits in seinem Urteil vom 16. Oktober 1951 - 1 StR 468/51 - für § 169 StGB gefolgt. Er übernimmt sie im Anschlüssen OGHSt 2, 369 (372) nunmehr auch für den Bereich des § 133 Abs. 2. Dafür spricht ausser dem Sprachgebrauch auch die Erwägung, dass schon der Täter, der sich nach § 133 Abs. 1 vergeht, in aller Regel irgend einen sachlichen Vorteil im Sinne der früheren Recht sprechung verfolgen wird; es liegt daher nahe, in dem strafschärfenden Merkmal der gewinnsüchtigen Absicht ein darüber hinausgehendes besonders missbilligtes inneres Verhalten des Täters zu sehen. Dies wird dadurch bestätigt, dass § 133 Abs. 2 sogar die Möglichkeit vorsieht, dem Täter die bürgerlichen Ehrenrechte abzuerkennen (vgl. OLG Hamm, HESt 2, 236; ebenso Schönke, Anm. VI zu § 133).

Es ist zunächst Sache des Tatrichters, festzustellen, ob der Angeklagte in diesem Sinn in gewinnsüchtiger Absicht gehandelt hat. § 358 Abs. 2 StPO würde der Anwendung des § 133 Abs. 2 StGB nicht entgegenstehen; nur dürfte die Strafe über das bisherige Mass hinaus nicht geschärft werden.

Fall 9.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen einfacher passiver Bestechung (§ 331 StGB) ist nicht zu beanstanden.

a)

Die Revision W. macht geltend, es sei bei ihm keine "in sein Amt einschlagende, an sich nicht pflichtwidrige Handlung" festgestellt. Aus dem Urteil geht aber deutlich mindestens soviel hervor, dass W. als erster das Bestechung angebot Si. entgegennahm, es an wenigstens einen der sachbearbeitenden Beamten empfehlend weitergab und so bewusst darauf hinwirkte, bei dem entscheidenden Beamten eine Freigabe des beschlagnahmten Geldes zu erreichen. Damit hat er eine in sein Amt einschlagende Handlung begangen. Inwiefern W., wie die Revision meint, "mit der Sache nichts zu tun hatte". ist nicht verständlich. Er empfing sogar nachher von Si. das Bestechungsgeld - 10.000 DM - und verteilte es, wobei ihm ein Drittel zufiel.

b)

Umgekehrt meint die Revision C., nur W. sei bestochen worden: C. habe nur nachträglich von W. ein Drittel des Bestechungsgeldes angenommen. Nach den Feststellungen war aber Si. Spende für die mit seiner Angelegenheit befassten Beamten bestimmt; C. wusste das. Für die Auszahlung seines Anteils war W. nur Mittelsmann Si.. Das Landgericht hat deshalb mit Recht angenommen, dass C. ein Geschenk Si. und nicht W. erhalten hat. Soweit die Revision von einem ändern als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist ihr Vorbringen unbeachtlich. Übrigens wäre es für die strafrechtliche Würdigung ohne Belang, wenn C. nicht zugegen gewesen wäre, als Si. dem W. die 10.000 DM gab; denn die Zusammenhänge waren ihm ohnehin bekannt. Dass er seinen Anteil an dem Bestechungsgeld für eine Amtshandlung erhalten hat, ist weder nach der äusseren noch nach der inneren Tatseite zweifelhaft.

Fall 10.

In diesem Falle hat das Landgericht die Angeklagten C. und W. wegen gemeinsamer Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) verurteilt und weiter angenommen, dass C. die Amtsunterschlagung unter den strafschärfenden Voraussetzungen des § 351 StGB begangen hat.

a)

Hinsichtlich des Angeklagten W. lässt sich dem Urteil keine einwandfreie Begründung für die Annahme amtlichen Gewahrsams (§ 350) entnehmen. Die Verurteilung muss deshalb aus den zu Fall 8, b) dargelegten Gründen aufgehoben werden.

b)

Dagegen ist die Verurteilung C. jedenfalls im Ergebnis zutreffend.

Mundraub nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB kann entgegen der Ansicht der Revision schon deshalb nicht gegeben sein, weil die Gesamtmenge, der Schokolade, die der Angeklagte und mit seiner Zustimmung W. und E. an sich genommen haben, weder gering noch, von unbedeutendem. Werte war. Davon abgesehen ist § 370 Abs. 1 Nr. 5 auf die in § 350 unter Strafe gestellten Handlungen überhaupt nicht anwendbar. Denn § 350 will nicht nur das Eigentum, sondern vor allem die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes schützen und enthält deshalb nicht nur einen erschwerten Fall der Unterschlagung; nur dann aber hätte der § 370 Abs. 1 Nr. 5 in Betracht, kommen können (RGSt 46, 376; 51, 65, 69).

Auch die Feststellung eines straferhöhenden Merkmals, nach § 351 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Als der Angeklagte die noch übrige Schokolade der Zollfahndungsstelle übergab, fertigte er eine "Empfangsbescheinigung" an, in der es hiess:

"Von der Kriminalabteilung St. - Dienststelle 2 - wurden im Ermittlungsverfahren Karl R. u.A. folgende Mengen Schokolade sichergestellt ...."

... folgt die Menge von insgesamt 12.417 Tafeln und die Empfangsbestätigung des Zollbeamten.

Diese "Empfangsbescheinigung" war insofern unrichtig, als die Menge der sichergestellten Schokolade (erster Satz) falsch angegeben, nämlich um die von dem Angeklagten und seinen Genossen entnommene Menge verringe war. Es bestehen zwar Bedenken, mit dem Urteil in diesemSchriftstück ein Register im Sinne des § 351 zu sehen. Es ist jedoch im Sinne der Vorschrift eine Rechnung über Einnahmen und Ausgaben, d.h. über den Empfang und die Ablieferung von Gegenständen (RGSt 45, 293). Das Landgericht hat festgestellt, dass das Schriftstück nicht nur die Quittung des Empfängers enthielt und demnach die Ablieferung beurkundete; sondern dass es auch den Zweck hatte, die sichergestellten, d.h. eingenommenen Mengen nachzuweisen. Gegen diese Feststellung, die in dem Wortlaut des Schriftstücks eine Stütze findet, lassen sich rechtliche Bedenken nicht erheben. Es enthielt demnach, wie das Landgericht ersichtlich angenommen hat, auch nach der Vorstellung des Angeklagten eine Abrechnung über Einnahmen und Ausgaben. Eine solche Abrechnung ist aber eine "Rechnung" im Sinne des § 351 (vgl. RGSt 76, 257). Sie war unrichtig. Sie war ferner zur Eintragung und Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben bestimmt, weil der Angeklagte sie zu diesem Zwecke hergestellt hat. Für die in § 351 genannten Register und Bücher steht zwar in der Rechtsprechung fest, dass ihre "Bestimmung" zur Eintragung und Kontrolle auf der Anordnung der zuständigen amtlichen Stelle beruhen müsse (RGSt 43, 207; 58, 237). Für eine Rechnung ist das bisher, soweit ersichtlich, nicht verlangt worden; es ist das dann auch nicht zu fordern, wenn die Rechnung in einer Abrechnung besteht. Eine derartige Rechnung bezieht sich auf eine abgelaufene, mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung oder auf einen abgelaufenen Abschnitt einer solchen Verwaltung. Ob ein Schriftstück in diesem Sinn eine Rechnung ist, kann nur der bestimmen, der es herstellt. Ein Register oder Buch wird dagegen, jedenfalls regelmässig, beim Beginn einer solchen Verwaltung zum Eintrag künftiger, noch nicht bekannter Vorfälle angelegt; seine Zweckbestimmung kann ihm ein Vorgesetzter beilegen. Der Bestand der Verurteilung wird daher nicht dadurch gefährdet, dass das Landgericht eine Anordnung der zuständigen Stelle zur Herstellung der Rechnung nicht feststellt.

Keiner näheren Erörterung bedarf schliesslich, dass sich C. auch nach § 133 (Abs. 1) strafbar gemacht hat.

Fälle 11, 12 und17.

In diesen Fällen ist C. wegen einfacher (Fall 12) und schwerer (Fälle 11, 17) Amtsunterschlagung (§ § 350, 351 StGB), W. wegen einfacher Amtsunterschlagung (§ 350) verurteilt; bei beiden ist jeweils Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) angenommen.

a)

Die Nachprüfung führt bei C. zum gleichen Ergebnis wie im Falle 10. Seine Verurteilung war daher zu bestätigen. Soweit er zum Fall 17 vortragen lässt, weder das Fundamt noch das Krankenhaus hätten, sich dafür interessiert, ob ihnen alle sichergestellten Sachen übergeben wurden, so liegt dieses Vorbringen neben der Sache; die von dem Angeklagten gefertigte Aufstellung, die zusammen mit der Empfangsbescheinigung eine unrichtig geführte Rechnung im Sinne des § 351 ist, war nicht für die Empfänger, sondern für das Polizeipräsidium bestimmt.

b)

Die Verurteilung W. muss aus den zum Fall 8 angeführten Gründen aufgehoben werden.

Fälle 13 und 14.

Die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen gemeinsamer Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) und wegen Begünstigung im Amte (§ 346 StGB) beruht auf folgenden Feststellungen: W. und ein weiterer Kriminalbeamter hatten bei einem gewissen D. 50.000 unverzollte amerikanische Zigaretten beschlagnahmt. Nachdem die Zigaretten in den unter dem Alleinverschluss C. stehenden Asservatenraum gebracht waren, hat C. zusammen mit W. und dem mitverurteilten B. sie an We. um 5.000 DM verkauft. Das Geld wurde unter die drei Beteiligten verteilt. Eine Anzeige gegen D. und seine angeblich unbekannten Vormänner unterliessen sie, so dass deren strafrechtliche Verfolgung unterblieb.

Nach dem zum Falle 8 Ausgeführten bedarf es keiner näheren Darlegung mehr, dass die Verurteilung C. wegen Amtsunterschlagung und Verwahrungsbruchs zu Recht besteht, die W. dagegen aufzuheben ist.

Dagegen ist bei beiden Angeklagten die Verurteilung wegen Begünstigung im Amte rechtlich zutreffend. W. greift sie auch nicht ausdrücklich an. C. wendet ein, zur Aburteilung der Tat des Dieter und seiner (angeblich ausländischen) Vormänner sei das amerikanische Militärgericht zuständig gewesen. Falls dieses Vorbringen richtig sein sollte, so wäre es doch unerheblich. Wenn eine nach den geltenden Gesetzen strafbare Handlung gegeben war, so waren die Angeklagten nach § 163 StPO verpflichtet, den Sachverhalt aufzuklären, mindestens aber Anzeige zu erstatten und die Verfügung der zur Verfolgung zuständigen Stelle herbeizuführen.

Auch sonst ist die Annahme einer Begünstigung im Amt unbedenklich. Die Strafkammer sagt zwar nicht, welche strafbare Handlung Dieter und seine Vormänner nach ihrer Ansicht begangen haben; doch ergibt sich aus dem Urteil soviel, dass ein Steuervergehen vorlag. Indem die Angeklagten dessen Verfolgung bewusst unterliessen, haben sie andere wissentlich der im Gesetz vorgesehenen Strafe entzogen. Auch dass sich die Angeklagten durch die Unterschlagung der Zigaretten selbst strafbar gemacht hatten, befreit sie nicht von der Strafe aus § 346. Es ist zwar anerkannt, dass ein zur Mitwirkung in einem Strafverfahren berufener Beamter nicht nach § 346 bestraft werden kann, wenn er die Anzeige einer Straftat unterlässt, an der er selbst beteiligt ist (RGSt 31, 196; 63, 276; 73, 265). Die Angeklagten waren aber an der Tat des D. und seiner Vormänner nicht beteiligt. Selbst Hehlerei oder Steuerhehlerei scheiden aus, weil die Zigaretten nicht im Wege abgeleiteten Erwerbes, sondern durch Beschlagnahme in den Besitz C. gelangt sind. Die Angeklagten haben auch nicht "beim Absatz mitgewirkt", weil sie die Zigaretten nicht für die Vortäter veräusserten. Die Straffreiheit des im Sinne des § 346 begünstigenden Beamten, auf den Fall auszudehnen, dass er mit der Unterlassung der Strafverfolgung auch die Entdeckung einer eigenen von der Vortat unabhängigen Straftat verhüten will, geht jedenfalls dann nicht an, wenn die Pflicht zur Verfolgung schon vor seiner eigenen Tat entstanden war. Eine gegenteilige Ansicht wäre mit dem Zweck der Strafvorschrift nicht vereinbar (vgl. RGSt 70, 251).

Fall 16.

In diesem Fall ist W. wegen einfacher passiver Bestechung (§ 331 StGB) verurteilt. Die Revision ist der Ansicht, die Begründung sei nicht schlüssig, der Indizienbeweis nicht zwingend. Ein Rechtsfehler ist jedoch nicht ersichtlich.

Zu den Fällen 18 und 19. in denen der Angeklagte W. wegen einfacher passiver Bestechung (§ 331 StGB) und wegen Begünstigung im Amt (§ 346 StGB) verurteilt ist, bringt die Revision nichts vor. Das Urteil zeigt auch insoweit keinen Rechtsirrtum.

Fall 20.

Dasselbe gilt zum Fall 20, in dem W. wegen schwerer Amtsunterschlagung (§ 350, 351 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) sowie wegen Sachhehlerei (§ 259 StGB) verurteilt ist. In der Revisionsverhandlung hat der Verteidiger gegen die Annahme der Voraussetzungen des § 351 Bedenken erhoben. Hierwegen wird auf das zu Fall 10, b) Ausgeführte verwiesen.

II.

Die allgemeinen Ausführungen der Revision des Angeklagten C. zu der Anordnung der Kriminaldirektion vom 29. Dezember 1948 und darüber, ob C. Dienststellenleiter war, sind für die Schuldfrage ohne Belang. Wenn das Landgericht bei der Strafzumessung zu Ungunsten C. berücksichtigt hat, dass er der Leiter der Dienststelle war, so ist das rechtlich einwandfrei. Es trifft übrigens durchaus nicht zu, dass das Landgericht, wie die Revision behauptet, die Dienststellenleitereigenschaft in den Vordergrund gestellt hätte. Was die Revision hierzu im einzelnen vorbringt, ist im wesentlichen tatsächlicher Art und daher in dieser Instanz nicht beachtlich.

Auch sonst lässt die Strafzumessung weder bei C. noch auch bei W. einen Rechtsirrtum erkennen. Die Revision C. meint, in den Fällen 3 und 8 seien zu hohe Strafen ausgesprochen. Im Falle 3 ist aber die gesetzliche 4 Mindeststrafe verhängt, und im Falle 6 liegt die Strafe nicht erheblich darüber. Dass das Landgericht das angebliche Fehlen einer Dienstaufsicht nicht zu Gunsten der Angeklagten berücksichtigt hat, ist keine Gesetzesverletzung.

C.

Zur Revision des Angeklagten S.

Dieses Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben. Der Beschwerdeführer mag zwar durch das Urteil insofern beschwert sein, als ein Urteil überhaupt nicht ergangen wäre, wenn das Gericht das Verfahren nach § 153 Abs. 3 StPO eingestellt hätte; denn diese Einstellung wäre durch Beschluss auszusprechen gewesen. Die in dem angefochtenen Urteil enthaltene Einstellung nach den Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 kann aber nicht beanstandet werden. Durch dieses Gesetz ist das Verfahren niedergeschlagen (§ 3). Die Niederschlagung steht einer sachlichen Entscheidung über die Anklage entgege Ausgenommen ist nur der Freispruch, sofern das Gericht, sei es von sich aus, sei es auf Antrag des Angeklagten, die Verhandlung bis zum Ende durchführt; deshalb kann auch ein Angeklagter die auf Grund der Niederschlagung ausgesprochene Einstellung des Verfahrens nur mit dem Ziele der Freisprechung anfechten (vgl. § 6). Dieses Ziel verfolgt der Angeklagte nicht; sein Rechtsmittel kann schon deshalb keinen Erfolg haben. Das Landgericht ist aber auch richtig verfahren. Denn die Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz reicht weiter als die Einstellung nach § 153; jene spricht eine kraft Gesetzes eingetretene Rechtswirkung aus, diese aber steht selbst dann im Ermessen des Gerichts, wenn ihre Voraussetzungen gegeben sind. Aus diesem Grunde geht die Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz der nach § 153 vor. Im übrigen kann das Revisionsgericht auch nicht beanstanden, dass der Tatrichter die Schuld des Beschwerdeführers nicht für gering gehalten hat.

Das Vorbringen der Revision, das Straffreiheitsgesetz sei zu Unrecht angewandt, verpflichtet das Revisionsgericht, das Urteil auf sachlichrechtliche Mängel zu prüfen (BGH vom 17. August 1951 - 4 StR 99/50). Diese Prüfung ergibt, dass die Einstellung jedenfalls im Ergebnis berechtigt war. Eine strafbare Handlung S. hat das Gericht in zwei Fällen gefunden; im Falle 3 hat es Anstiftung zur Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ § 350, 133, 48, 73) festgestellt, im Falle 15 Beihilfe zu einem Vergehen nach § 1 WiStrG. Im Falle 3 hätte zwar entsprechend den Ausführungen oben unter B I Fall 4 nur Anstiftung zur einfachen Unterschlagung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ § 246, 133, 48, 73) angenommen werden dürfen, weil der Beschwerdeführer selbst keinen amtlichen Gewahrsam hatte (§ 50 Abs. 2 StGB).

Im Falle 15 war die Tat vor dem Inkrafttreten des Wirtschaftsstrafgesetzes begangen und § 1 WiStrG nur anwendbar, wenn die Tat nach dem zur Zeit ihrer Begehung geltenden Recht unter § 1 KWVO fiel (§ 104 WiStrG). Das ist nicht näher dargelegt; es muss deshalb damit gerechnet werden, dass die Tat zur Zeit ihrer Begehung nur nach § 1 VRSt VO strafbar war, einer Bestimmung, der jetzt § 8 WiStrG entspricht. Aber auch wenn man das annehmen wollte, so hätte S. eine strafbare Handlung, nicht nur eine Ordnungswidrigkeit begangen (vgl. § 6 WiStrG). Das belegen ausreichend die Strafzumessuhgserwägungen des Landgerichts. Die vom Landgericht festgestellten Taten des Angeklagten Sto. sind also strafbar, so dass ein Freispruch nicht gerechtfertigt war. Dann aber war die Einstellung auf Grund des Straffreiheitsgesetzes geboten.

D.

Von dem Mangel des Urteils, der auf die Revision des Angeklagten W. oben zu B I Fall 4 festgestellt ist, wird auch die Verurteilung der Mitangeklagten B. und N., die keine Revision eingelegt haben, insoweit beeinflusst, als diese beiden Angeklagten der Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch für schuldig erkannt sind. Dies ist bei B. in den Fällen 10 und 13, bei N. in den Fällen 4 und 12 geschehen. Nach § 357 StPO war daher das Urteil in diesem Umfang auch zu ihren Gunsten aufzuheben.