I.

Das Berufungsgericht weist das Vorbringen des Beklagten zur Begründung seines hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurück. Obwohl dem Beklagten der behauptete Mangel nach eigenem Vorbringen seit Februar 1982 bekannt gewesen sei, habe er ihn erstmals mit der Berufungsbegründung vom Oktober 1985 vorgetragen. Die jahrelange Verzögerung sei auch nicht entschuldigt worden, beruhe vielmehr auf grober Nachlässigkeit.

Die Revision rügt diese Begründung der Nichtzulassung verspäteten Vorbringens zu Recht.

1.

Das Berufungsgericht hat offenbar die Bestimmung des § 530 Abs. 2 ZPOübersehen. Danach ist im Berufungsrechtszug die Einwendung mit einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung nur zuzulassen, wenn der Kläger einwilligt oder das Gericht die Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich hält. Da hier der Kläger der Zulassung in seiner Berufungserwiderung widersprochen hat, hätte das Berufungsgericht über die Sachdienlichkeit der Hilfsaufrechnung entscheiden müssen, was es nicht getan hat.

2.

§ 530 ZPO geht als Sonderbestimmung dem § 528 ZPO vor (allg. Meinung vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 14. Aufl., § 528 Anm. 1 e; Zöller/E. Schneider, ZPO, 15. Aufl., § 528 Rdn. 8, § 530 Rdn. 9; Stein/Jonas/Grunsky, 20. Aufl., § 530 ZPO Rdn. 14; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl., § 140 IV 2; Schellhammer, Zivilprozeß, 2. Aufl., Rdn. 980; vgl. a. BGHZ 83, 371, 377/378; BGH NJW 1983, 931;  1985, 3079, 3080). Zwar soll auch mit der Regelung des § 530 ZPO einer Prozeßverzögerung durch Widerklage oder Aufrechnung entgegengewirkt werden, so daß bei der Ermessensentscheidung des Gerichts Verzögerung und Verschulden mitgewürdigt werden dürfen (BGHZ 17, 124, 126; BGH NJW 1977, 49 [BGH 04.10.1976 - VIII ZR 139/75] zu § 529 Abs. 5 ZPO a.F.; vgl. Zöller/E. Schneider a.a.O. § 530 Rdn. 5). Ist ein solcher "Gegenangriff" des Beklagten aber einmal als sachdienlich zugelassen worden, so ist für eine Nichtzulassung des bis dahin Vorgebrachten wegen Verspätung kein Raum mehr (vgl. Zöller/E. Schneider § 528 Rdn. 11 a.E.). Eine Entscheidung gemäß § 528 ZPO kam daher hier nicht in Betracht.

3.

Die vom Berufungsgericht dennoch vorgenommene Zurückweisung des verspäteten Vorbringens zur Gegenforderung kann auch nicht dahin umgedeutet werden, daß es diese Einwendung gemäß § 530 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen hat, weil die Geltendmachung nicht sachdienlich sei. Bei Nichtzulassung mangels Sachdienlichkeit bleibt nämlich die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung dem Beklagten erhalten und kann noch einmal geltend gemacht werden (BGHZ 17, 124, 126; vgl. Zöller/E. Schneider § 530 Rdn. 26; Thomas/Putzo § 145 Anm. II 4). Dagegen wird durch Zurückweisung oder Nichtzulassung wegen Verspätung die geltend gemachte Forderung sachlich und damit rechtskräftig aberkannt (BGHZ 33, 236, 242; BGH NJW 1986, 2257 Nr. 13, 2258). Da es somit um die Tragweite der sachlichen Rechtskraft des angefochtenen Urteils geht, hat sich der Senat auch nicht in der Lage gesehen, die Revision mit der Maßgabe nicht anzunehmen, daß die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung von dem angefochtenen Urteil nicht berührt werde. Vielmehr ist über die insofern gerechtfertigte Revision durch Urteil zu entscheiden.

II.

Die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils ergeben zwar eine Gesetzesverletzung, jedoch stellt sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).

Die Hilfsaufrechnung im Berufungsrechtszug war nämlich nicht sachdienlich. Sie hätte allerdings - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - bei Beachtung der Prozeßförderungspflicht sehr viel früher und bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht werden können und müssen. Doch kommt es darauf nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, daß das Berufungsgericht bei Zulassung des neuen Vorbringens zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen Streitstoffes genötigt worden wäre, der bis dahin zwischen den Parteien keine Rolle gespielt hatte. Ohne Berücksichtigung der Aufrechnung war der Rechtsstreit entscheidungsreif. In einem solchen Fall ist die Sachdienlichkeit zu verneinen (vgl. BGH NJW 1977, 49 [BGH 04.10.1976 - VIII ZR 139/75] m.w.N.). Das kann auch vom Revisionsgericht entschieden werden, wenn wie hier das Berufungsgericht die Sachdienlichkeit der Aufrechnung überhaupt nicht geprüft hat (BGH, Urteil vom 14. März 1979 - IV ZR 80/78 = LM ZPO 1976 § 263 Nr. 2 Bl. 3 Rs).

III.

Im Ergebnis ist daher die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.