Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.07.1994, Az.: BVerwG 2 C 4/93

Der Kläger hat für den Monat August 1988 keinen Anspruch auf eine Erschwerniszulage.

1. Zwar ist nach § 3 Abs. 1 und 2 und § 4 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung - EZulV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 6. März 1987 (BGBl. I S. 762) der Anspruch auf eine Erschwerniszulage dem Grundsatz nach gegeben. Er entfällt jedoch gemäß § 6 Satz 2 Halbs. 2 EZulV durch die Gewährung einer Fliegeraufwandsentschädigung nach Nr. 2.1 und Nr. 2.9 der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums des beklagten Landes über die Gewährung einer Fliegeraufwandsentschädigung (FAF) an Beamte der Polizei-Hubschrauberstaffel vom 28. September 1988. Die Erschwerniszulage wird durch die Gewährung der Aufwandsentschädigung mit abgegolten. Denn nach § 6 Satz 2 Halbs. 2 EZulV, einer Sondervorschrift zu § 2 Abs. 1 EZulV, "entfällt oder verringert sich die Zulage, soweit der Dienst zu ungünstigen Zeiten durch eine Aufwandsentschädigung (§ 17 Bundesbesoldungsgesetz) ... als mit abgegolten oder ausgeglichen gilt". Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das beklagte Land hat bis zum 31. Dezember 1987 nach der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die Gewährung einer Dienstaufwandsentschädigung (Fliegerzulage) an Beamte der Polizei-Hubschrauberstaffel vom 23. Dezember 1983 eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 240 DM monatlich gewährt. Durch Nr. 2.1 der Verwaltungsvorschrift vom 28. September 1988 wurde die Aufwandsentschädigung auf monatlich 480 DM erhöht (verdoppelt), und in Nr. 2.9 dieser Vorschrift wird festgelegt, daß "durch die Fliegeraufwandsentschädigung ... ein Dienst zu ungünstigen Zeiten als mit abgegolten (§ 6 Erschwerniszulagenverordnung)" gilt.

2. § 6 Satz 2 Halbs. 2 EZulV wird durch die Ermächtigungsgrundlage des § 47 Satz 1 BBesG gedeckt. Denn nach § 47 Satz 1 BBesG wird "die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes ... nicht berücksichtigter Erschwernisse (Erschwerniszulagen) zu regeln". Hierzu gehören gesetzgebungstechnisch auch die Bestimmungen über Ausschluß- bzw. Begrenzungstatbestände und damit auch eine Regelung im Sinne des § 6 Satz 2 Halbs. 2 EZulV.

Zwar sind nach der Gesetzesbindung der Besoldung (§ 2 Abs. 1 BBesG) Erschwerniszulagen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG aufgrund bundesgesetzlicher Regelung zu gewähren. Eine Aufwandsentschädigung gemäß § 17 BBesG kann sie grundsätzlich nicht ersetzen. Denn im Gegensatz zur Erschwerniszulage gehört die Aufwandsentschädigung nach Maßgabe des § 17 BBesG nicht zur Besoldung im Sinne des § 1 Abs. 1 und Abs. 2 BBesG, d. h., eine Aufwandsentschädigung kann neben den Dienstbezügen gewährt werden (vgl. Beschluß vom 29. Juni 1979 - BVerwG 6 B 37.79 - (Buchholz 235 § 17 Nr. 1)), wenn - wie § 17 BBesG es vorsieht - aus dienstlicher Veranlassung Aufwendungen entstehen, deren Übernahme dem Beamten nicht zugemutet werden kann, und der Haushaltsplan Mittel dafür zur Verfügung stellt. Aus der Nichtzugehörigkeit von Aufwandsentschädigungen zur Besoldung (Art. 74 a GG) folgt, daß sie jeder Dienstherr (vgl. § 121 BRRG) nach den Maßstäben des § 17 BBesG für seinen Bereich durch Gesetz, Verordnnung oder Verwaltungsvorschrift regeln kann. Aufgrund der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Besoldung (Art. 74 a GG) gilt jedoch § 6 Satz 2 Halbs. 2 EZulV hinsichtlich der etwaigen besoldungsrechtlichen Bedeutung der Aufwandsentschädigung für die Besoldung aller Beamten.

3. Gleichwohl sind Überschneidungen zwischen Erschwernissen und Aufwand möglich. Die Abgrenzung zwischen Erschwerniszulage und Aufwandsentschädigung, mögen sie auch unterschiedliche Ziele verfolgen, kann fließend sein (vgl. Schwegmann/Summer, BBesG, Komm., § 47 Rn. 5). Dieselbe dienstliche Tätigkeit kann sowohl mit unzumutbaren (finanziellen) Aufwendungen (§ 17 BBesG) als auch mit besonderen (persönlichen) Erschwernissen (§ 47 BBesG) verbunden sein. Bei einer derartigen Gemengelage kann "insoweit" bei einem Dienst zu ungünstigen Zeiten zur Vermeidung von Doppelleistungen eine Erschwernis durch eine Aufwandsentschädigung mit abgegolten sein. Nur in diesem Sinne ist § 6 Satz 2 Halbs. 2 EZulV zu verstehen. Da die dem Kläger gewährte Aufwandsentschädigung unstreitig auch einen Dienst zu ungünstigen Zeiten berücksichtigt, ist diese Erschwernis abgegolten. Die Frage, ob die Fliegeraufwandsentschädigung selbst in dem gewährten Umfange durch § 17 BBesG gerechtfertigt ist, bedarf keiner Entscheidung; sie ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens (vgl. hierzu Urteil vom 8. Juli 1994 - BVerwGE 96, 224, ferner Urteil vom 10. März 1994 - BVerwGE 95, 208, wonach landesrechtliche Regelungen über die Gewährung von Aufwandsentschädigungen über die Abgeltung des Aufwandes hinaus keine den Bezügen des aktiven Beamten vergleichbare Alimentation (Besoldung) vorsehen dürfen).

Der Kläger kann sich für seine gegenteilige Rechtsauffassung nicht auf § 47 Satz 3 BBesG berufen. Dieser besonderen Ermächtigung bedurfte es, um im Grenzgebiet beider Leistungen die Abgeltung der nicht zur Besoldung gehörenden Aufwandsentschädigung durch die Erschwerniszulage zu regeln. Auch der Hinweis, die gesetzlich geregelte Erschwerniszulage dürfe nicht durch eine Verwaltungsvorschrift - hier Nr. 2.9 der Fliegerzulage - ausgeschlossen werden, geht fehl. Diese Verwaltungsvorschrift hat im Hinblick auf die Regelung des § 47 Satz 1 BBesG in Verbindung mit § 6 Satz 2 Halbs. 2 EZulV keine konstitutive Bedeutung. Vielmehr füllt sie lediglich den Tatbestand der sich aus § 6 Satz 2 Halbs. 2 EZulV ergebenden gesetzlichen Regelung aus.

Soweit der Kläger der Sache nach für die Zeit von Januar bis Juli 1988, in der er die Erschwerniszulage erhalten hat, die Nachzahlung von Fliegeraufwandsentschädigungen begehrt, ist die Revision ebenfalls zurückzuweisen. Nach den Verwaltungsvorschriften über die Gewährung einer Fliegeraufwandsentschädigung steht ihm jedenfalls ein höherer Betrag als 480 DM monatlich insgesamt nicht zu.