Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.08.1963, Az.: 2 ARs 172/63

Der Angeklagte ist verurteilt worden

1. 1.)

   durch Urteil des Schöffengerichts Fürth vom 10. Mai 1963 wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue,

2. 2.)

   durch Urteil des Amtsgerichts München - Einzelrichter - vom 19. Juli 1963 wegen Untreue.

Gegen beide Urteile hat er Berufung eingelegt. Die Vorfahren sind bereits bei den Strafkammern Nürnberg-Fürth und München I anhängig.

Der Verteidiger des Angeklagten beantragt die Verbindung der beiden Verfahren in der Berufungsinstanz vor den Landgericht Nürnberg-Fürth, da es sich um zusammenhängende Sachen handle und eine einheitliche, gleichzeitige Aburteilung zweckmäßig sei. Dem Antrag, über den der Bundesgerichtshof als gemeinschaftliches oberes Gericht zu entscheiden hat, kann nicht stattgegeben werden.

Die Verfahren sind bei verschiedenen Gerichten, und zwar bei solchen verschiedener Ordnung, anhängig gemacht worden, da der Einzelrichter des Amtsgerichts München gegenüber dem Schöffengericht des Amtsgerichts Fürth ein Gericht niederer Ordnung ist (RGSt 62, 265, 270). Die Verfahren, zwischen denen nach § 3 StPO ein Zusammenhang besteht, hätten daher auch nach Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß den §§ 2, 4 StPO bei dem Schöffengericht Fürth verbunden werden können. Inzwischen befinden sich beide Verfahren in der Berufungsinstanz. Ob eine Verbindung auch gestattet ist, wenn sich die Strafsachen in verschiedenen Verfahrensstufen oder, wie hier, bereits beide in Berufungsverfahren befinden, ist im Schrifttum umstritten (ablehnend Eb. Schmidt LK StPO §4 Anm. 6; JZ 1953, 639; Niethammer in Loewe-Rosenberg 19. Aufl. § 4 Anm. 3 b, 20, Aufl. § 4 Anm. 8; zustimmend dagegen nun Dünnebier in der 21. Aufl. § 4 Anm IV 3 e; ebenso Schwarz-Kleinknocht StPO 24. Aufl. § 4 Anm. 4; Kleinknecht-Müller StPO 4. Aufl. § 4 Anm. 4). Die Rechtsprechung läßt eine einheitliche Linie vermissen. Der Senat hält eine Verbindung für unzulässig, sobald in einen der Verfahren oder, wie hier, auch in beiden ein Urteil der ersten Instanz ergangen ist. Dies ergibt sich nach seiner Ansicht klar aus der im Gerichtsverfassungsgesetz getroffenen Regelung der sachlichen Zuständigkeit und auf Grund des durch die Gerichtsorganisation festgelegten Instanzenzuges. Die Gründe hierfür sind bereits vom Reichsgericht in RGSt 48, 297 dargelegt worden.

Die Bestimmungen der §§ 2, 4 StPO beziehen sich auf Gerichte erster Instanz, da allein bei diesen eine Strafsache durch Erhebung der öffentlichen Klage anhängig gemacht werden kann. Ein Gericht höherer Ordnung in dem hier maßgebenden Sinne ist die Strafkammer daher nur auf Grund der ihr als Gericht erster Instanz innewohnenden sachlichen Zuständigkeit. Ihre Zuständigkeit als Berufungsgericht setzt dagegen ein durch Urteil abgeschlossenes Verfahren vor dem Gericht des ersten Rechtszuges voraus. Diese - funktionelle - Zuständigkeit als übergeordnetes Gericht bestimmt sich nicht nach den §§ 7-13 StPO; sie ergibt sich vielmehr in Verbindung mit § 74 Abs. 2 GVG daraus, daß das Berufungsgericht durch die Gerichtsorganisation des Landes (Art. 30, 92 GG) dem erkennenden Gericht des ersten Rechtszuges übergeordnet ist. In den dadurch festgelegten Instanzenzug darf auch das gemeinschaftliche obere Gericht nicht eingreifen und die Entscheidung über ein Rechtsmittel einem anderen als dem gesetzlich vorgesehenen Gericht übertragen. Ob das Gesetz für den Bereich des § 15 StPO eine Ausnahme zuläßt, ist ihrer nicht zu erörtren.

Der erkennende Senat ist dem gefolgt und hat, wie schon das Reichsgericht in einem frühen Beschluß in RGSt 13, 365, nicht nur die Übertragung der Untersuchung und Entscheidung einer Strafsache nach § 12 Abs. 2 StPO, sondern auch die Abgabe nach § 42 Abs. 3 JGG an ein anderes Gericht ausgeschlossen, sobald ein Urteil im ersten Rechtszug ergangen ist, da andernfalls unzulässigerweise in die funktionelle Zuständigkeit eingegriffen würde (BGHSt 10, 177). Ebenso hat er auch bei Übernahme eines Privatklageverfahrens durch die Staatsanwaltschaft den Übergang auf ein anderes Gericht nicht zugelassen (BGHSt 11, 56, 61, 62)  [BGH 07.11.1957 - 2 ARs 143/57]und schließlich eine Änderung der Örtlichen Zuständigkeit durch Abgabe an ein anderes Gericht abgelehnt, wenn die Sache vom Rechtsmittelgericht in den ersten Rechtszug zurückgewiesen wird (BGHSt 18, 261).

Die im Schrifttum, soweit es die gegenteilige Meinung vertritt, vorgebrachten Einwände sind nicht geeignet, die angeführten Gründe zu entkräften. Dies gilt auch, soweit es sich auf abweichende Entscheidungen des Reichsgerichts in RGSt 48, 119 und DR 1941, 776 und insbesondere auf den Beschluß des 4. Strafsenats vom 20. Mai 1953 in BGHSt 4, 152 beruft.

Dünnebier in Loewe-Rosenberg 21. Aufl. § 4 Anm. 3 e will das Argument, die §§ 2, 4 StPO bezögen sich allein auf Gerichte erster Ordnung, da nur bei solchen durch Erhebung der Klage Strafsachen anhängig gemacht werden könnten, nur für § 2 gelten lassen, nicht aber für § 4. Beide Vorschriften betreffen jedoch die Verbindung zusammenhängender Strafsachen, die einzeln zur Zuständigkeit von Gerichten verschiedener Ordnung gehören. Sie unterscheiden sich nur insofern, als § 2 StPO die Verbindung ermöglicht, wenn das Gericht die Voruntersuchung oder das Hauptverfahren noch nicht eröffnet hat, § 4 dagegen die Verbindung von Strafsachen regelt, in denen die Voruntersuchung oder das Hauptverfahren bei Gerichten verschiedener Ordnung schon eröffnet ist (siehe auch Niethammer in Loewe-Rosenberg 20. Aufl. § 4 Anm. 4). Es trifft zwar zu, daß die Entscheidung in RGSt 48, 297 sich auf die Verbindung von Strafsachen bezog, die bei Gerichten gleicher Ordnung anhängig gemacht worden waren. Dies beeinträchtigt jedoch ihre Richtigkeit nicht; denn das Reichsgericht hatte damals die Möglichkeit einer Verbindung sowohl nach den §§ 2, 4 StPO wie auch nach § 13 StPO geprüft und verneinte Soweit es dabei die Grenzen einer Verbindung nach den §§ 2, 4 StPO aufgezeigt hat, verlieren die hierzu angeführten Grunde nicht deshalb ihr Gewicht, weil es auch an der weiteren Voraussetzung fehlte, nämlich der Anhängigmachung der Strafsachen bei Gerichten verschiedener Ordnung.

Aus dem Beschluß in RGSt 48, 119 lassen sich keine Argumente herleiten. In ihm hat der 2. Strafsenat des Reichsgerichts zwar allgemein ausgesprochen, die Verbindung zusammenhängender Strafsachen nach § 4 StPO setze nicht voraus, daß die Prozeßlage in ihnen die nämliche sei, und er hat deshalb die Verbindung einer in erster Instanz schwebenden Strafsache mit einer vor dem Berufungsgericht schwebenden für zulässig erklärt. Anders als der 1. Strafsenat in RGSt 48, 297 hat er aber diesen Rechtssatz nicht begründet; zudem war nach der Sachlage weder ein Fall der Verbindung nach den §§ 2, 4 StPO noch ein solcher nach § 13 StPO gegeben; sie war vielmehr aus anderen Gründen teils zwingend geboten, teils nach § 237 StPO zulässig.

Der Angeklagte hatte nach dem Urteil fünf Kartons mit Knallkorken von Berlin nach Krakau versandt; dort explodierten zwei von ihnen, wobei ein Postbeamter getötet und drei verletzt wurden. Die Versendung der Knallkorken war als Übertretung nach § 367 Nr. 5 a StGB bei dem Schöffengericht in Berlin angeklagt worden. Gegen das freisprechende Urteil des Schöffengerichts hatte der Amtsanwalt Berufung eingelegt. Wegen der Tötung eines Postbeamten und der Verletzung von drei anderen war das Hauptverfahren vor der Strafkammer in Berlin eröffnet worden. Sie ordnete die Verbindung der beiden Verfahren an und verurteilte den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung unter Aufhebung des Freispruchs des Schöffengerichts, ohne sich aber insoweit über die Schuldfrage wegen der Übertretung ausdrücklich abzusprechen. Das Reichsgericht hat dies gebilligt, da das Schöffengericht wegen des rechtlichen Zusammentreffens der §§ 222, 230 mit § 367 Nr. 5 a StGB zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen habe und deshalb die Strafkammer auch hinsichtlich der Übertretung in erster Instanz habe entscheiden müssen.

Ein Fall des Zusammenhangs nach § 3 StPO war somit gar nicht gegeben; vielmehr lag eine einheitliche Tat vor, die mehrere Gesetzesverstöße enthielt. Diese Tat war nach rechtlichen Gesichtspunkten getrennt bei verschiedenen Gerichten anhängig gemacht worden. Entsprechend dem in der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, daß in einem solchen Falle dem Gerichte der Vorzug gebührt, bei dem die umfassendere, die Sache erschöpfende Aburteilung möglich ist, war daher die Strafkammer wegen der ihr zukommenden höheren sachlichen Zuständigkeit nicht nur befugt, sondern verpflichtet, die ganze einheitliche Tat als erstinstanzliches Gericht abzuurteilen (RGSt 70, 336; so auch Eb. Schmidt LK § 12 Anm. 3, Teil 1 Nr. 159, 160; JZ 1953 S. 639, 640; Boldt DR 1941, 777). Den eingangs erwähnten Rechtssatz aufzustellen, bestand somit kein Anlaß; es fehlte jede Grundlage hierfür.

In der zweiten dem Angeklagten zur Last gelegten Tat hatte der Amtsanwalt gegen das Urteil des Schöffengerichts Berufung eingelegt, die bei denselben Landgericht in Berlin anhängig wurde. Diese Berufungssache hatte die Strafkammer mit der geschilderten erstinstanzlichen Sache zwar verbunden, insoweit jedoch als Berufungsgericht entschieden. Die Verbindung beruhte somit auf § 237 StPO, der eine solche zwischen Strafsachen, die bei denselben Gericht anhängig werden, zuläßt und zwar auch dann, wenn es sich um eine erstinstanzliche und eine Berufungssache handelt. Der 4. Strafsenat hat dies auch in seinem Beschlüsse in BGHSt 4, 152 nicht verkannte. Er meint aber; es sei folgerichtig, daß man, wenn schon die Verbindung von Verfahren, die sich in verschiedenen Rechtsstufen befinden, zulässig sei, sie nicht davon abhängig mache, ob sie bei demselben bricht oder bei verschiedenen Gerichten anhängig seien. Dem ist jedoch nicht beizutreten.

Falls der Gesetzgeber die Verbindung von Strafsachen allein aus Zweckmäßigkeitsgründen hätte zulassen wollen, gleichgültig in welcher Verfahrenslage sie sich befinden, so wäre es schon nicht verständlich, daß er noch weitere Voraussetzungen fordert und unterscheidet, ob sie bei Gerichten verschiedener oder gleicher Ordnung anhängig gemacht werden. Vor allem aber wird übersehen, daß eine Verbindung nach § 237 StPO ausdrücklich "zum Zwecke gleichzeitiger Verhandlung" vorgesehen ist und Guß jede Sache auch weiterhin ihren eigenen Gesetzen folgt. Die Berufungssache behält trotz der Verbindung mit der erstinstanzlichen Sache ihre Eigenschaft (RGSt 57, 271). Es wird also in § 237 StPO nur eine prozeßtechnische Erleichterung geschaffen. Die Verbindung nach den §§ 2, 4 StPO greift dagegen in die sachliche Zuständigkeit ein.

Dem Urteil des Reichsgerichts in DR 1941, 776 lag ebenfalls ein Fall zugrunde, in dem eine einheitliche Tat nach rechtlichen Gesichtspunkten getrennt bei Gerichten verschiedener Ordnung anhängig gemacht worden war. Die Verbindung dieser Strafsachen bei der Strafkammer, der die höhere Zuständigkeit innewohnte, war somit aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht nur zulässig, sondern geboten. Die vom Reichsgericht gegebene Begründung, die Zulässigkeit einer solchen Verbindung eines erstinstanzlichen Verfahrens mit einem Berufungsverfahren sei nach der Rechtsprechung nicht zu bezweifeln sowie der Hinweis auf RGSt 20, 161 und 48, 119 werden der Sachlage nicht gerecht; denn RGSt 20, 161 betraf einen Fall des § 237 StPO und in RGSt 48, 119 stand die Anwendung des § 4 StPO nicht in Frage, Die zwingende Verbindung der vorher in verschiedenen Verfahren aufgespalteten Strafsachen hatte auch die selbstverständliche Folge, daß das Rechtsmittel gegen das Urteil der Strafkammer nur die Revision sein konnte. Es bedurfte daher insoweit keiner, wie das Reichsgericht meinte, entsprechenden Anwendung der §§ 4 und 5 StPO.

Allerdings war in dem Urteil DR 1941, 776 noch angeführt, daß der 2. Strafsenat des Reichsgerichts in einem nichtveröffentlichten Beschlüsse auf Grund "sinngemäßer Anwendung der §§ 4 und 5 StPO" die Verbindung eines bei den Reichsgericht anhängigen Revisionsverfahrens mit einen anderen Revisionsverfahren, das bei dem Kammergericht schwebte, angeordnet und diese verbundenen Verfahren als Revisionssache des Reichsgerichts weitergeführt habe. Da der Sachverhalt nicht weiter dargelegt wird, ist eine Nachprüfung nicht möglich. Der Senat hält jedoch einen derartigen Eingriff in die funktionelle Zuständigkeit aus den angeführten Gründen für unzulässig. Soweit im Schrifttum noch auf andere nichtveröffentlichte Entscheidungen des Reichsgerichts hingewiesen wird (so Niethammer in Loewe-Rosenberg 19. Aufl., § 4 Anm. 3 b), ist eine Stellungnahme nicht möglich, da sie dem Senat nicht zur Verfügung stehen.

Nach allem kann den Antrag auf Verbindung der beiden Strafsachen nicht entsprochen werden.

Da die Geschäftsverteilung dem Senat die Entscheidung von Zuständigkeitsfragen der vorliegenden Art ausschließlich übertragen hat, bedarf es der Anrufung des Großen Senats nicht, insoweit er von dem Beschlüsse des 4. Strafsenats abweicht (BGHSt 11, 199, 205 [BGH 16.01.1958 - 4 StR 652/57]; BGH NJW 1955, 429 [BGH 07.01.1955 - 6 StR 280/54]).