Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.02.1991, Az.: 5 StR 523/90

Das Bezirksgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen (§ 115 StGB-DDR) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Es hat den Angeklagten des versuchten Mordes (§ 112 Abs. 1, 3 StGB-DDR) schuldig gesprochen, insoweit jedoch nach § 21 Abs. 5 StGB-DDR von Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit abgesehen. Schließlich hat das Bezirksgericht den Angeklagten verurteilt, einen Betrag von 1.691, 93 M als Schadensersatz an die Verwaltung der Sozialversicherung zu zahlen.

Die Berufung des Angeklagten, die nach Anlage I Kap. III Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 28 i des Einigungsvertrages als Revision aufzufassen und rechtzeitig begründet worden ist, wendet sich mit Einzelausführungen gegen die Beweiswürdigung. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I. Der Angeklagte hat seiner Ehefrau im Januar 1988 in Brandenburg zweimal kräftig ins Gesicht geschlagen; insoweit ist der Schuldspruch wegen vorsätzlicher Körperverletzung rechtskräftig. In derselben Nacht hat er ihr später mit einer Spritze in den rechten Arm gestochen. Dabei drang eine geringe Menge einer flüssigen Chemikalie in das Unterhautfettgewebe ein. Hierdurch entstanden eine Rötung und eine entzündliche Verdickung der Haut. Die Frau, die bei dem Stich einen brennenden Schmerz verspürt hatte, verlor aus unbekannter Ursache das Bewußtsein. Der Angeklagte erreichte mit Wassergüssen, daß sie wieder zu sich kam. Am Morgen rief er ärztliche Hilfe herbei. Seine Frau blieb elf Tage im Krankenhaus und konnte dann entlassen werden.

II. 1. Der Schuldspruch wegen versuchten Mordes ist fehlerhaft. Mit dem bloßen Hinweis auf die Art und Weise der Tatausführung und die sonstigen objektiven Feststellungen (UA S. 9) ist der Tötungsvorsatz nicht genügend belegt. Insbesondere fehlen Feststellungen darüber, welche Vorstellungen sich der Angeklagte über die Wirkungen der objektiv nicht lebensbedrohenden Injektion (UA S. 8) gemacht hat. Eine Zurückverweisung mit dem Ziel solcher Feststellungen scheidet indessen aus. Denn ein neuer Schuldspruch wegen versuchten Mordes oder Totschlags käme nicht in Betracht, weil jedenfalls angenommen werden müßte, daß der Angeklagte freiwillig vom Tötungsversuch zurückgetreten ist. Die Vorschrift des § 243 StPO-DDR, nach der in solchen Fällen die Schuld festzustellen und nur von Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit abzusehen war, ist nicht mehr geltendes Recht.

2. Ein Freispruch von dem im Zusammenhang mit der Injektion erhobenen Vorwurf kommt nicht in Betracht. Die Injektion, die dem Opfer einen brennenden Schmerz zufügte und eine Rötung und Entzündung der Haut verursachte, war eine Körperverletzung. Die Feststellung, daß der Angeklagte die Injektion vorsätzlich und ohne rechtfertigenden Grund vorgenommen hat, ist vom Tatrichter fehlerfrei getroffen worden. Der Tatrichter stützt sich auf die Aussagen der Ehefrau und die Ergebnisse der gerichtsmedizinischen Begutachtung. Die Revisionsangriffe gegen die Beweiswürdigung decken keinen Rechtsfehler auf.

3. Die Prüfung der Körperverletzungsdelikte nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland und dem Recht der DDR führt zu dem Ergebnis, daß das nunmehr auch im Gebiet der früheren DDR geltende Recht der Bundesrepublik Deutschland selbst dann das mildere ist, wenn § 223 a StGB anzuwenden ist. Diese Vorschrift ist deshalb der Strafzumessung zugrunde zu legen (§ 2 Abs. 3 StGB).

a) Die Feststellungen ergeben zwar nicht, daß die Injektion eine das Leben gefährdende Behandlung im Sinne dieser Vorschrift und zugleich eine lebensgefährdende Gesundheitsschädigung im Sinne des § 116 StGB-DDR gewesen ist. Ihnen ist aber zu entnehmen, daß sich der Angeklagte bei der Injektion eines gefährlichen Werkzeuges im Sinne des § 223 a StGB bedient hat.

b) Die Anwendung des § 223 a StGB scheitert nicht daran, daß das Recht der DDR eine dementsprechende Vorschrift der gefährlichen Körperverletzung nicht kannte. Der Körperverletzungstatbestand es Rechts der ehemaligen DDR erfaßt auch Körperverletzungen mit einem gefährlichen Werkzeug, so daß auch die Kontinuität des Unrechtstyps zu bejahen ist (BGHSt 26, 167, 173).

Die Rechtsprechung verlangt in Fällen dieser Art einen Gesamtvergleich des früher geltenden und des derzeit geltenden Strafrechts (BGHSt 20, 22, 28, 30 mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts; BGHSt 24, 94, 97). Vergleicht man einerseits § 115 StGB-DDR, ergänzt um die Rückfallvorschrift des § 44 Abs. 1 StGB-DDR (Freiheitsstrafe von 1 bis 5 Jahren), und andererseits § 223 StGB, ergänzt um die Qualifikation des § 223 a StGB (Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren), so erweist sich § 223 a StGB schon wegen des Fehlens einer Mindeststrafdrohung als das mildere Recht.

c) Der Senat folgt, jedenfalls für den hier vorliegenden Fall, nicht der zum Teil in der Literatur vertretenen Auffassung, nach der bei der Prüfung, welches Recht das nach § 2 Abs. 3 StGB mildere ist, nicht der Grundsatz strikter Alternativität der zwei nebeneinanderstehenden Regelungen zu gelten hat, vielmehr bei sämtlichen Schritten der Rechtsfindung also getrennt nach Schuldspruch, Strafdrohung, Strafzumessungsvorschriften des allgemeinen Teils sowie Nebenfolgen - die jeweils günstigere Regelung zu finden und anzuwenden ist (vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1983 S. 87; Eser in Schönke/Schröder StGB 23. Aufl., § 2 Rdn. 34; Hassemer in AK StGB § 2 Rdn. 45 und Schröder in JR 1966, 68). Der Senat läßt offen, ob dieser Auffassung in Teilbereichen zu folgen ist, etwa bei nicht vergleichbaren oder neuen, in einem der beiden Rechtssysteme unbekannten Sanktionen.

Bei dem Vergleich der Strafdrohungen braucht die Vorschrift des § 44 StGB-DDR nicht außer Betracht zu bleiben. Diese Vorschrift war in der Fassung des 5. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 14. Dezember 1988 (GBl. DDR I S. 335) nicht von vornherein rechtsstaatswidrig. Sie diente jedenfalls bei der Körperverletzung im Sinne des § 115 StGB-DDR der Anhebung einer verhältnismäßig geringen Strafdrohung im Hinblick auf schwerwiegende Fälle.

III. Die wegen der beiden Körperverletzungen gemäß § 64 StGB-DDR einheitlich verhängte Freiheitsstrafe war aufzuheben, weil sich der Tatrichter bei der Strafzumessung insgesamt an der Rückfallvorschrift des § 44 Abs. 1 StGB-DDR orientiert hat, in der eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vorgesehen ist. Ihr gegenüber ist das geltende Recht sowohl im Rahmen des § 223 StGB als auch dem des § 223 a StGB milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB. In Anwendung des milderen Rechtes wird der Tatrichter im vorliegenden Falle für die beiden Körperverletzungen (Schlagen ins Gesicht, Injektion) nunmehr zwei Einzelstrafen und weiterhin eine Gesamtstrafe zu bilden haben (§§ 53, 54 StGB).

IV. Die Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz hat schon deshalb keinen Bestand, weil die Urteilsgründe nicht erkennen lassen, wie der Schadensersatz berechnet worden ist. Außerdem können nach den nun anzuwendenden Vorschriften nur der Verletzte und sein Erbe, nicht aber Einzelrechtsnachfolger einen aus der Straftat erwachsenen Anspruch im Strafverfahren geltend machen (§§ 403 ff. StPO). Von einer Entscheidung über den Anspruch der Sozialversicherung ist daher abzusehen (§ 405 StPO).

V. Der Senat verweist die Sache nicht an das Bezirksgericht, sondern an das Kreisgericht zurück. Es handelt sich nicht mehr um eine der in § 74 Abs. 2 GVG genannten Straftaten. Die Strafgewalt des Kreisgerichts reicht aus (vgl. Anl. I Kap. III, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 f des Einigungsvertrages). Sofern der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung eine Gesamtfreiheitsstrafe verhängt, wird er bei dem nicht einschlägig vorbestraften Angeklagten die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 StGB zu prüfen haben.