Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.07.1961, Az.: BVerwG VI C 143.59

I.

Der im Jahre 1903 geborene Kläger besuchte die Volksschule und erlernte das Elektrikerhandwerk, in dem er nach Beendigung der Lehrzeit vornehmlich im Bergbau tätig war. Von 1926 bis 1928 besuchte er an der Bergschule in B. einen Lehrgang für Elektrosteiger, dessen Abschlußprüfung er mit "ziemlich gut" bestand. Gleichzeitig erkannte die Bergschule ihm das Zeugnis der mittleren Reife zu. Von Januar 1932 bis März 1933 war er erwerbslos, anschließend bei den Rheinisch-Westfälischen Elektrizitätswerken beschäftigt.

Seit dem 1. Juni 1930 war der Kläger Mitglied der SA und der NSDAP. Vom 1. Dezember 1933 bis zum 1. April 1936 gehörte er dem Feldjägerkorps - FJK - an. Mit Wirkung vom 1. April 1936 wurde er als Revieroberwachtmeister in die Schutzpolizei übernommen. Dort wurde er am 1. Februar 1939 zum Hauptwachtmeister befördert und nach Bestehen der Abschlußprüfung A II der Polizeiberufsschule am 1. Juni 1942 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Anfang 1943 bestand er die Prüfung für den gehobenen Polizeiverwaltungsdienst und wurde am 15. Dezember 1943 zum Polizeiinspektor befördert.

Im Mai 1945 geriet der Kläger in Kriegsgefangenschaft und kehrte im Dezember 1947 nach Hause zurück. Im öffentlichen Dienst wurde er nicht mehr beschäftigt. Durch Entscheidung des Entnazifizierungs-Berufungsausschusses in Essen vom 22. Dezember 1948 wurde er in Kategorie III B II 2 a eingestuft.

Der Beklagte entschied am 16. März 1955, daß die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis, seine Ernennung zum Revieroberwachtmeister der Schutzpolizei und seine Beförderungen zum Hauptwachtmeister der Schutzpolizei und zum Polizeiinspektor unberücksichtigt blieben, weil sie wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus und im Widerspruch zu beamtenrechtlichen Vorschriften vorgenommen worden seien. In der mündlichen Verhandlung vom 3. Februar 1956 vor dem Landesverwaltungsgericht dehnte der Beklagte den Bescheid vom 16. März 1955 dahin aus, daß auch die Ernennung des Klägers zum Beamten auf Lebenszeit im Mai 1942 aus den gleichen Gründen unberücksichtigt zu bleiben habe.

Auf die gegen diese Entscheidungen gerichtete Klage hat das Landesverwaltungsgericht den Bescheid vom 16. März 1955 insoweit aufgehoben, als er die Ernennung zum Revieroberwachtmeister vom 1. April 1936 und die Beförderung zum Hauptwachtmeister vom 1. Februar 1939 betrifft. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte die Ernennung des Klägers zum Revieroberwachtmeister mit Wirkung vom 1. April 1936 und seine Beförderung zum Hauptwachtmeister mit Wirkung vom 1. Februar 1940 anerkannt. Beide Parteien haben insoweit die Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat durch Beschluß vom 16. Januar 1959 das Verfahren eingestellt, soweit es die Ernennung, des Klägers zum Revieroberwachtmeister und seine Beförderung zum Hauptwachtmeister betrifft. Im übrigen hat es auf die Berufung des Klägers das erstinstanzliche Urteil geändert. Es hat die Entscheidung des Beklagten vom 16. März 1955 nebst Ergänzung vom 3. Februar 1956 aufgehoben, soweit die Ernennung des Klägers zum Beamten auf Lebenszeit mit Wirkung vom 1. Mai 1945 unberücksichtigt geblieben ist. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger sei dem Nationalsozialismus eng verbunden gewesen und habe zu dem besonders geförderten Kreis der "alten Kämpfer" gehört. Diese enge Verbindung sei ursächlich gewesen für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit. Nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 des Deutschen Polizeibeamtengesetzes vom 24. Juni 1937 (RGBl. I S. 653) - PBG - hätten Beamte auf Lebenszeit nur diejenigen Polizeiwachtmeister werden können, die 12 Jahre Polizeidienst abgeleistet und die für die Anstellung auf Lebenszeit erforderliche Prüfung bestanden hätten. Nur unter Hinzurechnung des seit dem 1. Juni 1930 in der SA geleisteten. Dienstes gemäß der damaligen vorläufigen Durchführungsverordnung zu § 32 PBG hätte eine 12jährige Dienstzeit bis zum 1. Juni 1942 angenommen werden können. Es könne dahingestellt bleiben, ob in einer solchen Hinzurechnung ein Verstoß gegen beamtenrechtliche Vorschriften im Sinne des § 7 G 131 liege. Auf jeden Fall seien die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 G 131, 2. Alternative, bei einer Ernennung, die auf einer solchen Anrechnung von SA-Dienstzeiten beruhe, ohne weiteres erfüllt. Die Ernennung des Klägers zum Beamten auf Lebenszeit im Mai 1942 sei daher ausschlaggebend von sachfremden Erwägungen beeinflußt gewesen.

Dennoch sei hier eine Heilung dieser Ernennung durch Zeitablauf erfolgt. Bei Weglassung der SA-Dienstzeiten ergäbe sich als Dienstzeit, deren Anrechnung nach §§ 13, 32 PBG sachlich zu rechtfertigen sei, neben dem vom 1. April 1936 bis zum 8. Mai 1945 abgeleisteten Dienst in der Schutzpolizei der Dienst im FJK, soweit er in der Zeit vom 1. April 1935 bis zum 31. März 1936 abgeleistet sei. Durch Erlaß des Reichs- und Preußischen Ministers des Innern vom 30. März 1935 sei das FJK in Preußen in die Schutzpolizei eingegliedert worden und damit aus der Organisation der SA ausgeschieden; die Angehörigen des FJK seien mit polizeilichen Aufgaben betraut worden. Ferner sei der Dienst des Klägers in der Reichswehr vom 3. Januar 1923 bis zum 30. November 1924 anrechenbar. Insgesamt ergebe sich so eine anrechenbare Dienstzeit von 12 Jahren und 6 Tagen. Da der Kläger die Abschlußprüfung der Polizeiberufsschule A II bestanden habe und gegen seine dienstlichen Leistungen keine Einwendungen zu erheben gewesen seien, bestünden keine Bedenken, die aus sachfremden Gründen zu früh erlangte Rechtsstellung als Beamter auf Lebenszeit als mit Wirkung vom 1. Mai 1945 zu Recht erlangt anzuerkennen.

Die Angriffe des Beklagten gegen die Berücksichtigung der Wehrdienstzeit seien unbegründet. Die Zugehörigkeit zur Reichswehr vom 1. November 1923 bis zum 30. November 1924 werde vom Beklagten nicht in Abrede gestellt. Auf Grund der Aussagen der Zeugen stehe fest, daß der Kläger auch von Anfang Januar 1923 bis zum Herbst 1923 Dienst in der Reichswehr getan habe. Der Zeuge G. habe den Kläger im Frühjahr 1923 in der Kantine der Reichswehrkaserne in Goslar in der Uniform der "Goslarer Jäger" kennengelernt. An der Richtigkeit der bestimmten Aussage des Zeugen sei nicht zu zweifeln. Sie werde auch durch die Aussage des Zeugen W. bestätigt. Dieser Würdigung stehe nicht entgegen, daß der Kläger 1938 in seinem Lebenslauf angegeben habe, er habe 1923 der "Organisation Rauh" angehört. Es sei verständlich, daß der Kläger während der Herrschaft der Nationalsozialisten die Zugehörigkeit zu einer zeitweilig von Schlageter geführten Organisation betont habe. Die Zugehörigkeit zur Reichswehr habe eine Betätigung in der "Organisation Rauh" während des Urlaubs des Klägers Ostern 1923 nicht ausgeschlossen. Es sei auch erklärlich, daß er bei diesem Urlaub in dem von Franzosen besetzten Essen keine Uniform getragen habe. Der Umstand, daß in den Militärarchiven nichts über die Diensttätigkeit des Klägers in Goslar zu ermitteln sei, besage nichts gegen die Richtigkeit der Zeugenaussagen. Die Aufnahme der nur kurzfristig Dienenden in die Archive der Reichswehr sei unwahrscheinlich, denn sie hätte Verstöße gegen die Bestimmungen des Friedensvertrages von Versailles dokumentiert. Es sei deshalb zwecklos, gemäß dem Verlangen des Beklagten weitere Nachforschungen bei den Wehrmachtsarchiven in Goslar und Koblenz anzustellen. Nach alledem sei eine Dienstzeit in der Reichswehr auch vom 3. Januar 1923 bis zum 30. November 1923 zu berücksichtigen.

Die Ernennung des Klägers zum Polizeiinspektor habe der Beklagte zu Recht unberücksichtigt gelassen. Zwar sei im Gegensatz zur Vorinstanz keine Verletzung beamtenrechtlicher Vorschriften festzustellen. Bei dieser Beförderung habe aber die enge Verbindung des Klägers zum Nationalsozialismus den Ausschlag gegeben.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Beklagte hat rechtzeitig Revision eingelegt. Er beantragt,

Er rügt unrichtige Anwendung des § 61 MRVO Nr. 165 und des § 7 G 131.

Zur Begründung trägt er vor: Wegen erheblicher Bedenken gegen die Richtigkeit der Behauptungen des Klägers und der Aussage des Zeugen G. habe er, der Beklagte, entsprechende Ermittlungen durchgeführt. Er habe festgestellt, daß der Kläger bei den Steinkohlenbergwerken Mathias Stinnes AG vom 21. August 1919 bis zum 19. März 1924 und vom 8. Juli 1924 bis zum 30. April 1929 als Elektriker beschäftigt gewesen sei und am 15. März 1924 seine letzte Schicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom 19. März 1924 gefahren habe. Vom 21. August 1919 bis zum 15. März 1924 und vom 8. Juli 1924 bis zum 30. April 1929 seien für den Kläger laut Auskunft der Ruhrknappschaft Bochum Beiträge zur knappschaftlichen Rentenversicherung gezahlt worden. Der Zeuge G. sei vom 28. April 1920 bis zum 22. November 1923 bei der Gußstahlfabrik ... beschäftigt gewesen, wie sich aus der Fotokopie seiner Stammrollenkarte bei dieser Firma ergebe. Für ihn seien laut Quittungskarte der Landesversicherungsanstalt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Beiträge zur Invalidenversicherung entrichtet worden. Bei seiner Vernehmung durch die Kriminalpolizei - Ermittlungsakten 24 Js 1022/59 der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht in Essen - habe G. zugegeben, daß er nicht vor Ende 1923 der Reichswehr angehört habe und daß er sich bei seiner Aussage, er sei im Verlaufe des Jahres 1923 dem Kläger bei der Reichswehr begegnet, geirrt habe. Auch der Zeuge W. halte seine Aussage, er habe den Kläger 1923 bei der Reichswehr getroffen, nicht aufrecht; er sage jetzt, er sei tatsächlich erst 1924 zur Reichswehr gelangt.

Hieraus ergebe sich, daß das Berufungsgericht seine Verpflichtung zur Aufklärung des Sachverhalts gemäß § 61 MRVO Nr. 165 verletzt habe. Durch die eingeholten Auskünfte und Unterlagen werde die Ansicht, weitere Nachforschungen seien zwecklos, widerlegt. Die von der eigenen Schilderung im Lebenslauf abweichende und amtlichen Unterlagen widersprechende Behauptung des Klägers, er sei nicht erst am 1. November 1923, sondern Anfang 1923 in die Reichswehr eingetreten, hätte bei dem Berufungsgericht stärkste Bedenken aufkommen lassen müssen. Nach den Umständen des Falles seien die Zeugenaussagen kein ausreichendes Mittel zur Sachaufklärung gewesen. Bei Kenntnis der nunmehr ermittelten Unterlagen wäre dem Berufungsgericht die Feststellung, der Kläger habe 1923 Dienst bei der Reichswehr getan, versagt gewesen. Auch die für die Urteilsfindung wesentliche Aussage des Zeugen G. hätte dann zwingend eine andere Beurteilung erfahren müssen.

Der Kläger tritt der Revision entgegen und macht geltend: Er habe die Zeugen G. und W. nicht beeinflußt. Die Aussage des Zeugen W. halte er noch jetzt für maßgeblich.

Seine Dienstzeit bei der Reichswehr vom 3. Januar 1923 bis zum 30. November 1924 habe ihm das Wehrkreiskommando Münster in einer Militärdienstzeitbescheinigung von 1942/1943 bestätigt, die er zu seinen Personalakten bei dem Polizeipräsidenten in Essen gegeben habe. Bei seinem Diensteintritt in die Reichswehr habe sein Arbeitgeber, der jetzt verstorbene Bergassessor S., angeordnet, daß er, der Kläger, während der Freiwilligenzeit weiter als beschäftigt geführt werden solle und seine Rechte aus der knappschaftlichen Rentenversicherung gewahrt bleiben sollten. Eine gleichwohl ausgesprochene Kündigung sei später zurückgezogen worden.

Die Behauptung, daß er schon am 31. Oktober 1934 aus dem FJK ausgeschieden und in den Polizeidienst übernommen worden sei, hält der Kläger aufrecht und benennt hierfür Zeugen. Im übrigen macht er geltend, daß bei der Berechnung der Polizeidienstzeit nach § 2 des nordrhein-westfälischen Änderungs- und Anpassungsgesetzes vom 15. Dezember 1952 (GVBl. S. 423) in Verbindung mit § 63 G 131 auch die Zeit der Kriegsgefangenschaft vom 9. Mai 1945 bis zum 6. Dezember 1947 berücksichtigt werden müsse.

Die Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich damit einverstanden erklärt haben (§§ 141, 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist begründet.

Die Beteiligten streiten noch darüber, ob die Ernennung des Klägers zum Beamten auf Lebenszeit berücksichtigt werden kann. Diese mußte hier bei Anwendung des § 7 G 131 gesondert nachgeprüft werden, weil die vorangegangene Beförderung zum Hauptwachtmeister vom Beklagten zum 1. Februar 1940 berücksichtigt wird und damit die Ernennung auf Lebenszeit eine eigene rechtliche Bedeutung für die Rechtsstellung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG hat. Das Berufungsgericht ist ferner rechtlich zutreffend davon ausgegangen, daß die Voraussetzungen der politischen Alternative des § 7 G 131 hier ohne weiteres erfüllt sind, weil die streitige Ernennung nur durch Anrechnung der SA-Dienstzeit des Klägers auf die nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBG erforderliche zwölfjährige Dienstzeit möglich geworden war (vgl. BVerwGE 4, 103). Es kommt daher darauf an, ob die überwiegend politisch bedingte Ernennung nach dem Grundsatz der zeitlichen Verschiebung zu einem späteren Zeitpunkt zu berücksichtigen ist. Das hat das Berufungsgericht bejaht, jedoch schließen seine Darlegungen nicht aus, daß hierbei rechtsfehlerhaft verfahren worden ist.

So kann es, um die Heilung einer fehlerhaften Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit anzunehmen, nicht genügen, daß die hierfür nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBG erforderliche Dienstzeit - ohne Einbeziehung der SA-Dienstzeit - noch bis zum 8. Mai 195 erreicht worden wäre. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, von der abzugehen kein Anlaß besteht, genügt für die Bejahung der Heilung nicht die Möglichkeit, auch nicht einmal die Wahrscheinlichkeit einer späteren Ernennung, es ist vielmehr erforderlich, daß die an sich fehlerhafte Ernennung von einer sachgerecht handelnden Behörde zu einem späteren Zeitpunkt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorgenommen worden wäre. Eine solche Feststellung enthält das Berufungsurteil nicht. Seine Hinweise, daß der Kläger die Abschlußprüfung A II bestanden habe und gegen seine dienstlichen Leistungen keine Einwendungen zu erheben gewesen seien, deuten zwar in diese Richtung, sind aber vom Berufungsgericht nicht unter dem eben angeführten entscheidenden (der tatsächlichen Würdigung zuzurechnenden) Gesichtspunkt ausgewertet worden. In dem dem angefochtenen Urteil vorangegangenen Bescheid des Berufungsgerichts ist sogar ausdrücklich darauf abgestellt, ob die streitige Ernennung auch unter normalen Umständen erlangt werden "konnte". Diese unzutreffende Rechtsauffassung ist im Berufungsurteil nicht aufgegeben worden.

Aus den eben erörterten Gründen begegnet auch die Auffassung des Berufungsgerichts über die Anrechenbarkeit der Dienstzeit im FJK vom 1. April 1935 bis 31. März 1936 Bedenken. Ob eine solche Anrechnung zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBG zulässig war, ist hier zwar keine Frage des revisiblen Rechts. Selbst wenn gegen die Anrechnung keine Bedenken bestünden, müßte aber gesondert geprüft werden, ob eine sachgerecht handelnde Behörde die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit ausgesprochen hätte, wenn die vorgeschriebene Dienstzeit nur durch Einbeziehung von Zeiten im FJK erfüllt gewesen wäre. Dieser Gesichtspunkt kann hier nicht etwa deshalb vernachlässigt werden, weil das Berufungsgericht ohnehin nur die Zeiten im FJK nach dem 1. April 1935 berücksichtigt und hierzu anführt, von diesem Zeitpunkt an sei das FJK auf Grund eines Ministerialerlasses vom 30. März 1935 aus der Organisation der SA ausgeschieden, sei in die Schutzpolizei eingegliedert worden und habe dort die gleiche Aufgabe wie diese erhalten. Da der Erlaß, der diese Änderung herbeiführen sollte, nur einen Tag vor dem darin festgesetzten Stichtag der Änderung datiert, drängt sich zunächst die Frage auf, ob die Ausgliederung aus der SA wirklich schon im einzelnen Fall zum 1. April 1935 durchgeführt worden war; das gewinnt hier besondere Bedeutung, weil das Berufungsgericht im Falle des Klägers davon ausgeht, daß dieser die im Polizeibeamtengesetz geforderte Mindestdienstzeit auch bei Einbeziehung der seit dem 1. April 1935 im FJK abgeleisteten Dienstzeit nur um wenige Tage überschritten habe. Vor allem aber ergibt sich aus den Feststellungen im Berufungsurteil oder wird dadurch zumindest nicht ausgeschlossen, daß das FJK auch nach dem 1. April 1935 - wenn auch unter der Kommandogewalt der Kommandeure der Schutzpolizei zur Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben - im wesentlichen noch im bisherigen Verbände zusammenblieb; also im Verbande einer Parteitruppe, mit allen Folgen, die hierdurch für den Geist, die Arbeitsweise und die Arbeitsleistung sich ergeben mußten oder zumindest konnten und von einer sachgerecht handelnden Ernennungsbehörde in Erwägung gezogen worden wären.

Schon deshalb war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß der Kläger auch von einer sachgerecht handelnden Behörde noch vor dem 8. Mai 1945 in das Rechtsverhältnis eines Beamten auf Lebenszeit berufen worden wäre, sofern er bis dahin eine berücksichtigungsfähige Dienstzeit von zwölf Jahren aufzuweisen gehabt hätte, so kann es unter Umständen darauf ankommen, daß der Kläger nach seiner in der Revisionsinstanz aufrechterhaltenen oder wieder aufgegriffenen Sachdarstellung schon vor dem 1. November 1934 aus dem FJK ausgeschieden ist und seither Dienst bei der Polizei getan hat. Das wäre dann aufklärungsbedürftig.

Erneuter Prüfung bedarf gegebenenfalls auch die im Berufungsurteil bejahte Frage, ob der Kläger vom 3. Januar bis zum Herbst 1923 Dienst in der Reichswehr getan hat, der dann zusätzlich zu der bereits vom Beklagten berücksichtigten Reichswehrdienstzeit vom 1. November 1923 bis zum 30. November 1924 anzurechnen wäre. Der Beklagte ist nach seinem glaubhaften Vorbringen nunmehr in den Stand gesetzt, Urkunden zu benutzen, die eine für ihn günstigere Entscheidung herbeiführen könnten, da sie die Richtigkeit der Zeugenaussagen, auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, in Frage zu stellen geeignet sind. Die Auffassung des Beklagten, hieraus rechtfertige sich eine Aufklärungsrüge, begegnet zwar nach dem für die Rechtsfindung durch das Berufungsgericht maßgebend gewesenen Sachstand Bedenken. Trotzdem würde das Revisionsvorbringen insoweit schon für sich allein die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache rechtfertigen, da der Beklagte der Sache nach Gründe für eine Wiederaufnahmeklage nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO geltend macht und nach den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE 10, 357 entwickelten, in ihrem wesentlichen Teil auf den vorliegenden Fall übertragbaren Gedanken neues Vorbringen insoweit auch in der Revisionsinstanz berücksichtigt werden kann. Die Würdigung der neu eingeführten Beweismittel, die auch eine nochmalige Vernehmung der im Berufungsverfahren gehörten Zeugen erforderlich machen würde, muß allerdings der Tatsacheninstanz überlassen bleiben.

Das Berufungsgericht hat nunmehr auch Gelegenheit, sich mit den auf § 2 Abs. 1 des nordrh.-westf. Änderungs- und Anpassungsgesetzes vom 15. Dezember 1952 gestützten Rechtsausführungen des Klägers auseinanderzusetzen, der aus dieser günstigeren landesrechtlichen Regelung herleiten will, für ihn als einheimischen Beamten (§ 63 G 131) ergebe sich eine Heilungsmöglichkeit fehlerhafter Ernennungen auch über den im Anwendungsbereich der bundesrechtlichen Regelung maßgebenden Zeitpunkt des 8. Mai 1945 hinaus. Sofern sich die fragliche Regelung überhaupt dahin verstehen ließe, daß sie auch auf die Anwendung des § 7 G 131 härtemildernd wirksam werden könnte, so würde sich diese Wirkung aber offensichtlich nicht auf die sonstigen Voraussetzungen einer Heilung politisch fehlerhafter Ernennungen erstrecken. Es käme ganz unabhängig von dem in Betracht zu ziehenden Zeitraum wiederum darauf an, ob die fragliche Ernennung von der zuständigen Behörde auch ohne ausschlaggebende Einwirkung politischer Motive noch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorgenommen worden wäre. Der Beklagte hat bereits geltend gemacht, daß dies im Falle des Klägers für die Zeit nach dem Zusammenbruch nicht angenommen werden könne, schon deshalb nicht, weil die Ernennungsbehörden damals ihre Amtstätigkeit eingestellt hätten. Das wäre dann in erster Linie eine Frage der tatsächlichen Würdigung.

Nach alledem war, wie geschehen, zu erkennen.