Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen der Untreue in 2 Fällen, in einem Falle in Tateinheit mit Betrug, für schuldig erkannt. Es hat ihn unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts in Limburg an der Lahn vom 4. Oktober 1950 verhängten Gefängnisstrafe zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen von zweimal 100 DM verurteilt. Die in dem Urteil vom 4 Oktober 1950 ausgesprochenen Geldstrafen sind ausserdem bestehen geblieben.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Die auf § 338 Nr. 8 gestützte Verfahrensrüge ist unbegründet. Ein Gerichtsbeschlüsse durch den ein Antrag des erst während der Hauptverhandlung bestellten Wahlverteidigers auf Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung abgelehnt worden wäre, ist nicht ergangen. Ausserdem hat der im Laufe der Hauptverhandlung an Stelle eines Pflichtverteidigers eintretende Wahlverteidiger keinen Anspruch auf Unterbrechung oder Aussetzung, wie der Pflichtverteidiger nach § 145 Abs. 3 StPO, Darauf, dass dem Verteidiger nach der Revisionseinlegung, wie er behauptet, nicht seinem Antrag gemäss Akteneinsicht gewährt worden ist, kann das Urteil des Landgerichts nicht beruhen.

Mit der Sachrüge macht der Beschwerdeführer geltend:

1. 1.

   Das Landgericht habe zu Unrecht die Dienstinstruktion für die Forstschutzbeamten in den Gemeinde- und Institutenwaldungen des Regierungsbezirks Wiesbaden vom 23. April 1885 auf den Angeklagten angewendet;

2. 2.

   es habe zu Unrecht das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 nicht angewendet.

Damit ist der gesamte Schuld- und Strafausspruch angefochten und das Urteil in seinem vollen Umfange der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterstellt (BGH NJW 1951, 810 Nr. 25), Das ist hier von Bedeutung, weil das Rechtsmittel an sich unbegründet wäre, aber infolge der am 1. Oktober 1953 eingetretenen Gesetzesäbderung zur Aufhebung des Strafausspruchs führt.

Der Angeklagte war Gemeindeforstwart in den Gemeinden W. und E.. Als Forstschutzbeamter hatte er mit dem Holzverkauf nur insofern etwas zu tun, als er den Holzkaufern das Holz gegen einen vom Bürgermeister unterschriebenen "Holzverabfolgezettel" und gegen Vorlage einer Quittung über den Kaufpreis zu übergeben hatte, Der Handel mit dem Holz war ihm verboten. Die Holzverwertung in Gemeindewaldungen ist ausschliesslich Sache des Bürgermeisters. Der Angeklagte verkaufte im Mai 1949 101 Raummeter Fichtenbrennholz, das in den Gemeindewaldungen von E. lag und dieser Gemeinde gehörte, für eigene Rechnung an die Rheinische Pappenfabrik in Mo. zum Preise von 16 DM je Raummeter. Dabei gab er sich den Anschein, als ob er von den Eigentümern zum Verkauf ermächtigt sei. Den Kaufpreis zahlte die Käuferin im Juli 1949 an ihn Um nun die Abfuhrgenehmigung erteilen zu können, spiegelte er dem Bürgermeister von E. im Sommer oder Spätherbst 1949 vor, die Gemeinde seines Geburtsortes Mensfelden wolle das Holz um 6 DM je Raummeter kaufen. Erst am 4. Mai 1950 genehmigte der Bürgermeister den "Verkauf", indem er dem Angeklagten die Aufmasslisten aushändigte. Der Angeklagte zahlte am 13. Juli 1950 den Kaufpreis für 150 Raummeter - soviel Brennholz war insgesamt vorhanden - in Höhe von 900 DM (6 DM je Raummeter) an die Gemeindekasse E. Am 14. Juli 1950 gab er das Holz zur Abfuhr durch die Käuferin frei.

Auf Grund dieses von ihr festgestellten Sachverhalts hat die Strafkammer den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug verurteilt. Diese Beurteilung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Durch die wahrheitswidrige Vorspiegelung, die Gemeinde M. kaufe das Holz für 6 DM je rm, hat der Angeklagte den Bürgermeister bewogen, das Holz zu diesem Preis abzugeben. Es kann auf sich beruhen, ob schon dadurch allein die Gemeinde einen Vermögensschaden erlitten hat, ob also das Holz in Wahrheit mehr wert war, als der Angeklagte dafür bezahlt hat. Dieser hatte das Holz schon für 16 DM je rm verkauft. Es kann nicht bezweifelt werden, dass er als Gemeindebeamter nicht Geschäfte für eigene Rechnung mit Gemeindeholz machen durfte. Tat er dies trotzdem, so war er verpflichtet, den Erlös, den er bereits erhalten hatte, ohne Abzug an die Gemeinde abzuführen. Hierauf hatte die Gemeinde kraft des Dienstverhältnisses einen Rechtsanspruch gegen den Angeklagten. Um diesen zu vereiteln, hat der Angeklagte den Bürgermeister getäuscht. Er hat dadurch erreicht, dass dieser nicht den ganzen Kauferlös forderte. Somit hat die Gemeinde einen Vermögensschaden erlitten. Der äussere Tatbestand des Betruges ist also gegeben.

Zum inneren Tatbestand enthält das Urteil nur knappe Feststellungen. Nach Lage der Sache ergibt aber der Zusammenhang deutlich die Annahme des Landgerichts, dass sich der Angeklagte seiner Pflicht, den wirklichen Erlös an die Gemeinde abzuführen, bewusst gewesen ist, dass er also die Gemeinde bewusst an ihrem Vermögen schädigte, um sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

Die Revisionsangriffe, die die Anwendbarkeit der Dienstinstruktion und die Kenntnis des Angeklagten von ihr betreffen, gehen fehl. Auf die Dienstanweisung kommt es nicht an; denn es ist eine, nach der Annahme des Landgerichts auch dem Angeklagten bekannte Selbstverständlichkeit, dass ein Forstbeamter nicht ohne Genehmigung des Waldeigentümers gewinnbringende Privatgeschäfte mit dessen Holz machen darf. Selbst wenn die Bürgermeister es geduldet haben sollten, dass die Gemeindeförster selbständig Holz verkauften, so ergibt sich doch daraus noch kein Einverständnis damit, dass die Förster dabei ohne Wissen der Gemeindeorgane einen Gewinn einstrichen. Von dem allem abgesehen, stellt das Landgericht fest, dass der Angeklagte die Dienstinstruktion ebenso gekannt hat wie die Verfügung des Landforstmeisters in Wiesbaden vom 13. Januar 1947, welche ausdrücklich daran erinnerte, dass die Verwertung des Holzes in den Gemeindewaldungen nur dem Bürgermeister zusteht.

Mit Recht hat das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten auch die Merkmale der Untreue (§ 266 StGB), und zwar die des Treubruchstatbestandes, gefunden. Als Forstwart stand der Angeklagte in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu den Anstellungsgemeinden, kraft dessen er verpflichtet war, die Vermögensinteressen der Gemeinden in Bezug auf die Gemeindewaldungen wahrzunehmen. Die Verrichtungen eines Gemeindeforstwarts sind nicht nur rein technischer Natur. Er hat darüber hinaus den Nutzen der Waldeigentümer zu fördern, Schaden und Nachteile nach Kräften zu verhindern. Eine seiner wichtigsten Aufgaben ist der Forstschutz, die Verhütung und Verfolgung von Diebstahl und Forstfrevel, ferner die Holzanweisung an Käufer gegen Vorlage der entsprechenden Verabfolgezettel u.a.m. Diese Pflichten ergeben sich schon aus der Stellung eines Forstschutzbeamten und sind zudem in der angeführten Dienstinstruktion ausdrücklich festgelegt. Sie dienen den Vermögensinteressen des Waldbesitzers und sind typische Pflichten eines Forstwarts. Mit Recht sieht daher das Landgericht das Dienstverhältnis eines Gemeindeforstwarts als ein Treuverhältnis im Sinne des § 266 StGB an. Die Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen seines Dienstgebers hat der Angeklagte schon dadurch verletzt, dass er den durch den Holzverkauf erzielten Erlös nicht sofort an die Gemeinde abführte, sondern behielt, um einen Gewinn zu machen. Schon dadurch hat er der Gemeinde einen Vermögensnachteil zugefügt.

Die Ausführungen des Landgerichts zum inneren Tatbestand der Untreue ergeben deutlich, dass dem Angeklagten seine besondere Treupflicht bekannt war und dass er sich bewusst war, ihr zuwiderzuhandeln und der Gemeinde einen Vermögensnachteil zuzufügen.

Die Untreue war mit der Nichtabführung des Erlöses rechtlich vollendet. Sie war aber damit noch nicht beendet. Mit dem Täuschungsmanöver, das es dem Angeklagten schliesslich ermöglichte, seiner Käuferin die Abfuhrgenehmigung zu erteilen, verfolgte er den Zweck, einen Teil des Erlöses unbemerkt behalten zu können. Damit festigte er den bereits durch die Nichtabführung des Erlöses entstandenen Vermögensnachteil und schädigte die Gemeinde weiter, indem sein Verhalten den Verlust des Besitzes an dem Holz zur Folge hatte. Das Landgericht hat also mit Recht auch den letzteren Vorgang als Untreue gewertet. Gegenüber der schon durch die Nichtabführung des Erlöses begangenen Untreue, ist die spätere endgültige Veruntreuung eines Teiles davon keine blosse straflose Nachtat, sondern eine Fortsetzung der Untreue im Rahmen des Gesamtplanes des Angeklagten. Dieser zweite Akt ist, wie auch das Landgericht ohne Rechtsirrtum annimmt, durch dieselben Handlungen begangen, wie der Betrug. Die Tat war also erst beendet mit der Genehmigung des Verkaufs und der Erteilung der Abfuhrgenehmigung durch den Bürgermeister im Sommer 1950. Sie fällt daher nicht unter das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949; denn die den Betrug vollendende Vermögensverfügung des Bürgermeisters geschah erst nach dem 15. September 1949.

Eine weitere selbständige Untreue findet das Landgericht in Folgendem: Bei einer zweiten Aufnahme des Holzes am 20. Mai 1950 wies der Vertreter der Käuferin, der Rheinischen Pappenfabrik, einen Teil des Holzes wegen schlechter Beschaffenheit zurück; ein Teil fehlte überhaupt. So wurde eine Fehlmenge von 58,75 rm festgestellt. Der Angeklagte wollte 39 rm Ersatzholz beschaffen. In der Gemeinde W., bei der er ebenfalls den Forstschutzdienst versah, war auf seine Veranlassung Nutz- und Brennholz geschlagen worden. Der Angeklagte täuschte dem Bürgermeister dieser Gemeinde vor, seine Heimatgemeinde wolle 39 rm Brennholz erwerben. Der Bürgermeister hielt den Angeklagten zunächst hin, verkaufte das Holz dann aber an einen anderen Käufer um 9 DM je rm. Der Angeklagte hatte verschwiegen, dass er das Holz für die Ersatzlieferung an die Rheinische Pappenfabrik brauchte. Der Angeklagte erteilte am 22. Juli 1950 der Rheinischen Pappenfabrik die Abfuhrgenehmigung, nach der Annahme des Landgerichts allerdings ohne zu wissen, dass der Bürgermeister das Holz inzwischen anderweit verkauft hatte. Als der Angeklagte dies erfuhr, verbot er sofort die weitere Abfuhr. Der Beauftragte der Fabrik fuhr trotzdem 29 rm ab. Für diese 29 rm leistete der Angeklagte dem Käufer des Bürgermeisters Ersatz in Geld, für den Rest der Fehlmenge seiner Käuferin.

Das Landgericht befasst sich gemäss der Anklage zunächst mit der Frage, ob sich der Angeklagte nicht dadurch eines Betruges gegenüber der Rheinischen Pappenfabrik schuldig gemacht habe, dass er deren Vertretern vorspiegelte, er sei Eigentümer des Holzes. Es verneint dies, weil nicht nachzuweisen sei, dass der Angeklagte nicht doch des Glaubens war, den Bürgermeister zum Verkauf bewegen zu können. Sodann erörtert das Landgericht, ob der Angeklagte nicht einen Diebstahl an dem Holz begangen habe. Diese Annahme verwirft es ebenfalls aus tatsächlichen Gründen. Für die eigenmächtige Abfuhr durch die Beauftragten der Fabrik sei er nicht verantwortlich. Schliesslich findet das Landgericht auch keinen Betrug in der Vorspiegelung des Angeklagten, er kaufe das Holz für die Gemeinde M.; dehn der Bürgermeister von W. habe das nicht geglaubt. Versuchter Betrug liege nicht vor, weil der Vorsatz einer Vermögensbeschädigung nicht einwandfrei feststellbar sei.

Dagegen nimmt das Landgericht an, der Angeklagte habe sich in diesem Falle der Untreue zum Schaden der Gemeinde W. schuldig gemacht. Er sei auf Grund seiner besonderen Treuepflicht als Forstwart verpflichtet gewesen, zu offenbaren, dass er das Holz bereits für 16 DM je rm verkauft hatte. Da er dies unterlassen habe, sei die Gemeinde in die Lage gekommen, das Holz um nur 9 DM je rm an einen Dritten zu verkaufen. Dadurch habe sie einen Vermögensnachteil erlitten. Der Vorsatz des Angeklagten sei nach den tatsächlichen Feststellungen nicht zu bezweifeln.

Diese Ausführungen des Landgerichts sind nicht frei von Rechtsirrtum. Im Ergebnis tragen aber die Feststellungen die Verurteilung. Was das Treueverhältnis angeht, so genügt es, auf das hierzu bereits Gesagte zu verweisen. Rechtsirrig ist es, wenn das Landgericht die Untreue in dem Verschweigen der besseren Verkaufsmöglichkeit sieht. Der Angeklagte hat nicht eine bessere Verkaufsmöglichkeit verschwiegen, sondern, dass er das Holz selbst haben wollte, um es der Pappenfabrik als Ersatz zu liefern. Er hat hierdurch nicht verursacht, dass der Bürgermeister das Holz für 9 DM je Raummeter an G. verkaufte. Über den Kaufpreis, den er dem Bürgermeister zahlen wollte, war noch nicht verhandelt worden. Das nach Ansicht des Landgerichts schädigende Ereignis, den Verkauf an den Dritten, hat der Angeklagte auch nicht vorausgesehen. Er wollte es im Gegenteil verhindern. Die Verurteilung besteht dennoch zu Recht. Die Untreue ist darin zu finden, dass der Angeklagte ohne Zustimmung des Bürgermeisters der Pappenfabrik die Abfuhrgenehmigung erteilte. Es kann unerörtert bleiben, ob die Pappenfabrik bereits damit oder erst im Augenblicke der Abfuhr den Besitz an dem Holze erworben hat. Mit der Erteilung der Abfuhrgenehmigung war sie in die Lage versetzt, das Holz jederzeit abzufahren und es damit dem Herrschaftsbereich der Gemeinde endgültig zu entziehen. Die Gefahr des endgültigen Besitzverlustes war damit in so unmittelbare Nähe gerückt, dass sie für die Gemeinde einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bedeutete. Dieser Nachteil wurde nicht dadurch aufgewogen, dass durch die treuwidrige Verfügung des Angeklagten der Gemeinde gegen ihn ein Ersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB erwuchs. Solche durch die Untreuehandlung entstehende Ersatzansprüche haben bei der Beurteilung, ob eine Vermögensminderung eingetreten ist, außer Ansatz zu bleiben (RGSt 41, 29). Durch die nachträgliche Ersatzleistung, an den Käufer der Gemeinde, G., hat der Angeklagte den Nacht il, den er der Gemeinde mit der Erteilung der Abfuhrgenehmigung zugefügt hatte, wieder gut gemacht. Dieser Umstand schafft aber die Tatsache der treuwidrigen Nachteilszufügung und die darin liegende Verwirklichung des äußeren Tatbestandes der Untreue nicht aus der Welt.

Zur inneren Tatseite ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe das Bewußtsein des Angeklagten, durch die Erteilung der Abfuhrgenehmigung unbefugt unter Verstoß gegen seine dienstlichen Pflichten als Forstbeamter über Vermögenswerte der Gemeinde zu verfügen. Damit ist der Vorsatz der Untreue dargetan. Die Hoffnung des Angeklagten, der Bürgermeister werde ihm als angeblichen Vertreter seiner Heimatgemeinde M. das Holz nachträglich doch noch verkaufen, schließt diesen Vorsatz nicht aus.

Der Angeklagte hat diese Tat zweifelsfrei nach dem 15. September 1949 begangen. Sie fällt also ebenfalls nicht unter das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949.

Auch die Strafzumessungsgründe weisen keine Rechtsfehler auf. Das Urteil müßte daher bestätigt werden, wenn man von der Rechtslage zur Zeit der Aburteilung ausginge. Inzwischen ist jedoch § 23 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 in Kraft getreten. Dies hat zur Folge, dass das Urteil insoweit aufgehoben werden muß, als nicht über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden ist.

Die neue Vorschrift, die dem Richter die Möglichkeit gibt, Gefängnisstrafen bis zu 9 Monaten zur Bewährung auszusetzen, hat nicht nur verfahrensrechtliche, sondern vor allem sachlich-rechtliche Bedeutung. Nach der Neuregelung ist die Strafaussetzung zur Bewährung nicht mehr eine Maßnahme der Gnade, sondern eine neuartige sachliche Gestaltung der Strafe selbst, die deren erzieherischen Zweck mehr als bisher zur Geltung bringen soll. Schon im Urteil hat der Richter zu entscheiden, ob die zugemessene Strafe auf Bewährung ausgesetzt werden soll. Wo die Voraussetzungen einer Aussetzung zur Bewährung gegeben sind, ist das neue Gesetz grundsätzlich milder, als das frühere, weil es die Möglichkeit gibt, den Verurteilten vor der Strafvollstreckung bedingt zu bewahren. Das Revisionsgericht kann die Gesetzesänderung berücksichtigen, auch wenn sie erst nach der Hauptverhandlung des Tatrichters in Kraft getreten ist.

Nach § 2 StGB in der seit dem 1. Oktober 1953 geltenden Fassung ist bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung das mildeste Gesetz anzuwenden. Der Gesetzgeber ist damit zu der vor dem 28. Juni 1933 geltenden Fassung der Vorschrift zurückgekehrt. Sie ist vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt worden, dass unter Aburteilung nur die tatrichterliche Entscheidung zu verstehen sei. Das Reichsgericht sprach deshalb dem Revisionsgericht die Befugnis ab, ein Urteil wegen einer nach seinem Erlass eingetretenen Milderung des Strafgesetzes aufzuheben. Einer solchen Auslegung steht jetzt die Vorschrift des § 354 a StPO entgegen, die davon ausgeht, dass das Revisionsgericht ein Urteil aufheben kann, wenn zur Zeit seiner Entscheidung ein anderes Gesetz gilt als zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung. Danach unterliegt es keinem Zweifel, dass das Revisionsgericht befugt ist, eine nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretene Strafmilderung zu berücksichtigen. Von dieser Befugnis hat der erkennende Senat im vorliegenden Falle Gebrauch gemacht. Die Frage, ob das Revisionsgericht die nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretene Strafmilderung berücksichtigen muss, bedurfte deshalb hier keiner Entscheidung.

Die Berücksichtigung des § 23 StGB nötigt jedoch nicht zur Aufhebung des Strafausspruches im vollen Umfange. Das Landgericht ist durch das Verbot der Schlechterstellung des Angeklagten (§ 358 Abs. 2 StPO) verhindert, auf eine höhere Strafe zu erkennen, falls es die Gefängnisstrafe auf Bewährung aussetzen sollte. Dass es aus Anlass der Aussetzung auf eine niedrigere Strafe erkennen wird, ist ausgeschlossen. Eine Herabsetzung der Strafe selbst könnte nur auf anderen als durch die Bewährungsfrage veranlassten Erklärungen beruhen. Das würde aber zu einer Nachprüfung des bisherigen - fehlerfreien - Strafausspruchs führen. Dazu bietet jedoch die durch § 23 StGB neu geschaffene Pflicht der zusätzlichen Prüfung nur der Bewährungsfrage keinen Grund. Die Sache ist deshalb unter Aufrechterhaltung des Strafausspruchs im übrigen lediglich zu dem Zwecke an das Landgericht zurückzuverweisen, dass in neuer Hauptverhandlung über die Frage der Aussetzung auf Bewährung entschieden wird.

Von der Befugnis des § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO Gebrauch zu machen, bestand keine Veranlassung.