Der Angeklagte faßte auf dem Heimweg nach einer durchzechten Nacht, als er an dem Haus der 72jährigen, ihm von wiederholten Besuchen bei seinen Eltern bekannten Lina Kr. vorbeikam, den Entschluß, mit dieser Frau notfalls gewaltsam geschlechtlich zu verkehren. Als ihm die völlig arglose Frau die Tür geöffnet hatte, suchte er sogleich sein Ziel zu erreichen. Dabei kam es, da die Frau sich wehrte, zu schweren Tätlichkeiten, die erhebliche Verletzungen des Opfers zur Folge hatten. Doch fand sich der Angeklagte nach der Überwältigung seines Opfers außerstande, den Geschlechtsverkehr auszuüben. Als er deshalb von der Frau abließ, lief diese zum Fenster und wollte um Hilfe rufen. Der Angeklagte entschloß sich darauf, sie als Zeugin für das Vorgefallene aus dem Wege zu räumen und zu töten. Er griff zu einem Küchenmesser, riß sie zu Boden und stach auf sie ein. Als er den Körper verfehlte und das Messer auf dem Fußboden abbrach, suchte er nach einem anderen Tötungswerkzeug. Mit einem Hammer, den er auf dem Küchenschrank liegen sah, schlug er sodann viele Male auf den Kopf des Opfers und tötete es durch die schweren Knochen- und Hirnverletzungen.

Das Schwurgericht hat den wegen des vorher genossenen Alkohols erheblich enthemmten Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung und wegen Mordes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünfzehn Jahren verurteilt. Seine Revision ist, soweit er Verletzung förmlichen Rechts rügt und den Schuldspruch mit der Sachrüge angreift, an sich offensichtlich unbegründet. Jedoch bedarf die Verurteilung wegen Mordes unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verdeckung einer Straftat mit Rücksicht auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Statthaftigkeit der absoluten Strafdrohung des § 211 StGB (Urteil vom 21. Juni 1977 = NJW 1977, 1525) näherer Erörterung.

Das Bundesverfassungsgericht fordert für die genannte Begehungsart eine Auslegung, welche dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung trägt. Es erkennt grundsätzlich an, daß der Gesetzgeber in diesem Fall "einer milderen Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der straffreien Selbstbegünstigung" keinen Raum gab, weil das Verhalten des zur Verdeckung einer Straftat tötenden Täters nicht nur eine besonders niedrige Gesinnung erkennbar macht, sondern auch durch eine hohe Gefährlichkeit gekennzeichnet ist. "Der mit der Tat verfolgte Zweck ist der Umstand, der die Tat von den üblichen Fällen des Totschlags abhebt und eine härtere Bestrafung nach der Mordvorschrift rechtfertigt". Eine Ergänzung des Tatbestandes hat das Bundesverfassungsgericht nach seinen weiteren Ausführungen nur für Grenzfälle im Auge, denen "nicht das Merkmal der besonderen Verwerflichkeit der Tat anhaftet, das einen lebenslangen Freiheitsentzug als verhältnismäßig erscheinen läßt". Als Beispiel führt es an, daß der Täter "sich während oder sofort nach Vollendung der strafbaren Handlung zur Tötung hinreißen lasse, obwohl in einem solchen Fall der Tötungsgedanke den Täter oft urplötzlich überkomme". Abschließend sieht das Bundesverfassungsgericht, das "damit eine dritte dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechende Interpretation nicht ausschließen" will, neben der Wiedereinführung des generell umschriebenen und damit für alle Begehungsformen zutreffenden Merkmals der besonderen Verwerflichkeit der Tat für das Mordmerkmal der Verdeckung einer Straftat eine Begrenzung auf die Fälle als denkbar an, in denen "die Mordtat im voraus geplant ist".

Der hier zu entscheidende Fall nötigt nicht zu einer in jeder Richtung abschließenden Erörterung der Frage.

Ob die Einführung des Merkmals besonderer Verwerflichkeit in Betracht kommt, vermag der Senat schon deshalb nicht verbindlich zu beantworten, weil die Entscheidung hiervon nicht abhängen kann. Das würde nämlich voraussetzen, daß die besondere Verwerflichkeit hier nach den besonderen Umständen der Tat zu verneinen wäre. Es braucht nicht näher erörtert zu werden, daß hiervon keine Rede sein kann. Die unglaubliche Rücksichtslosigkeit, mit der der Angeklagte gegen eine zu seiner Familie in näheren Beziehungen stehende alte Frau vorging, die seine Großmutter sein konnte, sein hartnäckiges und in grausamer Form getätigtes Bemühen, das Opfer gefügig zu machen und schließlich zu töten, lassen seine Tat als im höchsten Grade verwerflich erscheinen. Die zusätzliche Einführung eines Merkmals der besonderen Verwerflichkeit, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung des Großen Senats BGHSt 9, 385 mit eingehender Begründung abgelehnt hat und das Bundesverfassungsgericht jetzt für erwägenswert hält, würde also an der Annahme von Mord in dem hier gegebenen Falle nichts ändern können.

Wollte man andererseits dem Vorschlag folgen, das Merkmal der Verdeckung einer Straftat auf die Fälle zu beschränken, in denen der Täter schon vor der Begehung der zu verdeckenden Straftat die Tötung des Opfers ins Auge gefaßt oder gar beabsichtigt hatte, so würde das, wie gerade der hier zu entscheidende Fall deutlich macht, dazu führen, daß durchaus zutreffend in den Mordtatbestand eingeordnete Fälle aus diesem herausgenommen würden. Überdies wäre der Tatrichter einem Zwang zu Feststellungen ausgesetzt, die ihrer Art nach besonders schwer zu treffen sind. Denn selbst der bewaffnete Einbrecher oder Räuber, der zur Verdeckung seiner Tat getötet hat, versteht sich leicht, wenn nicht regelmäßig zu der Behauptung, daß er die Waffe nur zum Zwecke der Drohung mitgeführt und ihren Einsatz zur Tötung nicht gewollt habe. Letztlich würden also gerade solche Täter von der absoluten lebenslangen Strafe getroffen werden, die sich freimütig zu einem auch diese innere Tatsache offenbarenden Geständnis verstanden hätten und damit eher eine mildere Behandlung verdienten. Der Senat hält es deshalb nicht für angängig, den Mordtatbestand in der Begehungsform der Verdeckung einer anderen Straftat auf Fälle zu beschränken, in denen der Täter die Tötung des unliebsamen Zeugen schon im voraus geplant hat. Ob eine andere weniger weitreichende Begrenzung möglich wäre, bedarf für den hier gegebenen Fall keiner Erörterung.

Jedoch kann das Urteil auf die allgemeine Sachrüge im gesamten Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Das Schwurgericht hat bei beiden Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, daß er als Jugendlicher und Heranwachsender mit Zuchtmitteln belegt worden war. Dies war, da eine Ausnahme nach § 58 Abs. 2 BZRG nicht gegeben ist, unstatthaft, weil der Angeklagte im Zeitpunkt der Verurteilung das 24. Lebensjahr vollendet hatte (§§ 58 Abs. 1 und 4, 49 BZRG). Der Senat kann nicht ausschließen, daß der Strafausspruch hierdurch zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden ist.