Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.01.1990, Az.: IX ZR 65/89

Die Revision ist teilweise begründet.

I. Die Entscheidung über die Widerklage ist nicht mehr im Streit. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Klägerin gegen den Beklagten eine Schadensersatzforderung von 126.280 DM zustehe, ist nicht angefochten. Die Revision betrifft nur die Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistungen der Klägerin. Eine Beschränkung des Rechtsmittels dahin, daß eine Partei ein Urteil nur wegen der Gewährung oder der Versagung eines Zurückbehaltungsrechts oder wegen dessen Umfangs angreift, ist möglich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Zurückbehaltungsrecht im einzelnen Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozeßstoff beurteilt werden kann (BGHZ 45, 287, 289) [BGH 02.06.1966 - VII ZR 162/64], wie es hier zutrifft.

II. 1. Das Berufungsgericht hat die Einschränkung der Verurteilung unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung vorgenommen. Es vertritt die Auffassung, der Beklagte sei nur Zug um Zug gegen Abtretung der Darlehensansprüche der Klägerin und der Abtretung ihrer möglicherweise bestehenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche gegen die Verkäuferin P. zum Schadensersatz verpflichtet.

Die Revision meint, das Gericht dürfe im Wege der Vorteilsausgleichung nur solche Rechtspositionen des Geschädigten als Vorteil von der Schadensersatzleistung absetzen, die es aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts verfahrensfehlerfrei festgestellt habe. Über dieses Erfordernis habe sich das Berufungsgericht hinweggesetzt.

2. Diese Revisionsrüge geht im Ergebnis fehl, soweit die unter a) und unter c) der Urteilsformel des Berufungsurteils aufgeführten Rechte betroffen sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob im Falle einer Vorteilsausgleichung der Bestand der abzutretenden Rechte festgestellt werden müßte, wie die Revision meint. Hier handelt es sich nämlich um einen Fall, der nach § 255 BGB zu beurteilen ist.

a) Wer für den Verlust einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz zu leisten hat, ist nach dieser Vorschrift zum Ersatze nur gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die dem Ersatzberechtigten aufgrund des Eigentums an der Sache oder aufgrund des Rechtes gegen Dritte zustehen. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt: Es wird Schadensersatz für den Verlust eines Rechtes begehrt. Die Klägerin hatte nämlich aufgrund des befristet erteilten Treuhandauftrages an sich Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des auf sein Treuhandkonto überwiesenen Betrages, wenn die Treuhandauflagen nicht fristgerecht erfüllt wurden und der Treuhandauftrag beendet war. Diesen aus dem Treuhandauftrag sich ergebenden Anspruch hat die Klägerin dadurch verloren, daß der Beklagte den ihm anvertrauten Betrag weisungswidrig zur Ablösung von Grundpfandrechten an dem Kaufobjekt verwendete. Darauf gründet sich der vom Berufungsgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch.

Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 6, 55, 61), die an die Rechtsprechung des Reichsgerichts anknüpft (RG JW 1937, 2776, 2777 mit zustimmender Anmerkung Bley S. 2779), genügt es für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts aus § 255 BGB, daß die Möglichkeit einer Ersatzforderung gegen Dritte besteht. Allerdings müssen - ähnlich wie bei einer Forderungspfändung - der oder die behaupteten Ansprüche inhaltlich und nach der Person des Schuldners hinreichend bestimmt sein. Den Nachweis, daß solche Ansprüche bestehen, hat der Zessionsberechtigte jedoch nicht gegenüber dem zur Zession Verpflichteten zu führen, sondern erst im Verfahren gegen den (möglichen) Schuldner (so auch Staudinger/Selb, BGB, 12. Aufl. § 255 Rdnr. 33; MünchKomm/Grunsky, 2. Aufl. § 255, Rdnr. 5; BGB-RGRK/Alff, 12. Aufl. § 255 Rdnr. 5). Solche anderweiten Ersatzansprüche kommen hier gegen beide Kaufvertragsparteien in Betracht. Die möglichen Ansprüche sind unter a) und unter c) der Urteilsformel des Berufungsurteils hinreichend konkret umschrieben. Ob sie tatsächlich bestehen, mußte das Berufungsgericht nicht klären. Von der Klägerin wird insoweit nur verlangt, daß sie etwa bestehende Ansprüche der in der Urteilsformel beschriebenen Art an den Beklagten abtritt. Das ist ihr ohne weiteres möglich.

b) Anders verhält es sich mit den unter dem Buchst. b) der Urteilsformel aufgeführten Sicherheiten. Sie sind weder inhaltlich noch nach der Person des Schuldners bezeichnet. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß es der Klägerin im Vollstreckungsverfahren unmöglich ist, diese von ihr zu erbringende Gegenleistung dem Gerichtsvollzieher oder sonstigen Vollstreckungsorganen nachzuweisen. Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher nach § 756 ZPO die Zwangsvollstreckung nur beginnen und das Vollstreckungsgericht nach § 765 Satz 1 ZPO eine Vollstreckungsmaßnahme nur anordnen, wenn der Beweis, daß der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird. Mangels Bestimmtheit der von der Klägerin zu erbringenden Gegenleistung ist daher das Berufungsurteil für die Klägerin in der Hauptsache nicht vollstreckbar. Das ist ein im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtender Mangel (BGHZ 45, 287 f [BGH 02.06.1966 - VII ZR 162/64]).

III. Aus den dargelegten Gründen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.

Eine Entscheidung in der Sache selbst im Sinne einer Abweisung des Gegenanspruches zu b) ist dem Senat nicht möglich.

1. Nach dem der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegenden Parteivorbringen (§ 561 Abs. 1 ZPO) erscheinen Feststellungen nicht ausgeschlossen, nach denen die Klägerin von Frau K.-Z. Sicherheiten erhalten hat. Der Beklagte hat mit Schriftsätzen vom 9. August 1985 und 10. Februar 1986, auf die der Berufungsrichter Bezug nimmt, vorgetragen, die Klägerin habe mit Frau K.-Z. im Darlehensvertrag vereinbart, daß etwaige Rückzahlungsansprüche gegen Frau P. sicherungshalber an die Klägerin abgetreten würden (Bl. 43, 135 GA). Unter dem 29. Juli 1988 hat die Klägerin ihr Darlehensangebot vom 17. Dezember 1980 zu den Akten gereicht, auf das der Berufungsrichter gleichfalls Bezug nimmt. Es sah vor, daß neben einer Grundschuld über 138.000 DM ein bei der Landesbank-Bausparkasse K. abgeschlossener Bausparvertrag über 35.000 DM als weitere Sicherheit dienen sollte (Bl. 189 GA). Danach erscheint es möglich, daß die Klägerin über Sicherheiten verfügt, die sie nach § 255 BGB an den Beklagten übertragen muß.

2. Das Berufungsurteil mußte nicht im ganzen aufgehoben werden, sondern nur, soweit es den aufgezeigten Mangel enthält. Kann ein Rechtsmittel und das darauf ergehende Urteil in der oben beschriebenen Weise beschränkt werden, ist es nach § 564 Abs. 1 ZPO auch als zulässig anzusehen, daß das Revisionsgericht bei einem nur die Zug-um-Zug-Leistung betreffenden Mangel gleichfalls die Aufhebung des Urteils nur insoweit ausspricht, als das zur Beseitigung des Mangels erforderlich ist (BGHZ 45, 287, 289 [BGH 02.06.1966 - VII ZR 162/64]; Zöller/Schneider, ZPO, 15. Aufl. § 564 Rdnr. 1).