I

Der ... 1937 geborene Antragsteller ist am 2. Juli 1956 in die Bundeswehr eingetreten. Er ist seit März 1966 Berufssoldat. Im Dezember 1972 wurde er zum Hauptfeldwebel und zum 1. Oktober 1985 zum Stabsfeldwebel befördert.

Seit Juni 1970 wird er als S 1-Feldwebel bei der Stammdienststelle des Heeres (SDH) verwendet. 1970 ist der Antragsteller dort mit "5", 1972 und 1973 mit "5 D", 1975 mit "4 C" beurteilt worden. In diesen Beurteilungen sind die körperliche Belastbarkeit und die sportliche Leistungsfähigkeit jeweils mit "8" bewertet worden. 1977 und 1979 wurde der Antragsteller mit "3 C" beurteilt; dabei wurde die körperliche Belastbarkeit mit "5" bewertet und bei der sportlichen Leistungsfähigkeit "nb" vermerkt.

Zum 30. September 1980 wurde der Antragsteller am 21. August 1980 von seinem Dezernenten mit "3 B" beurteilt. Wiederum wurde seine körperliche Belastbarkeit mit "5" bewertet; bei der sportlichen Leistungsfähigkeit ist wiederum "nb" angekreuzt. In seiner Stellungnahme vom 15. September 1980 erklärte sich der Gruppenleiter mit der Beurteilung einverstanden, weil eine gewisse Leistungssteigerung die Höherbewertung der Förderungswürdigkeit rechtfertige. Der Abteilungsleiter II der SDH setzte in seiner Stellungnahme vom 23. Februar 1981 den Eignungswert auf "C" herab, weil der Antragsteller nur im Innendienst einzusetzen sei und aus gesundheitlichen Gründen keinen Leistungssport ausüben dürfe.

Gegen diese Stellungnahme beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 10. März 1981. Diese Beschwerde blieb ebenso erfolglos wie die weitere Beschwerde vom 13. April 1981. Gegen den Beschwerdebescheid des Amtschefs Heeresamt vom 14. Mai 1981 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Truppendienstgerichts. Das Truppendienstgericht Mitte hob mit Beschluß vom 7. Dezember 1981 - M 1 BLa 10/81 - die Stellungnahme des Abteilungsleiters II vom 23. Februar 1981 auf. Zur Begründung ist ausgeführt, daß die Stellungnahme deshalb rechtswidrig sei, weil der Antragsteller zu dem Zeitpunkt, zu dem diese Stellungnahme am 23. Februar 1981 erstellt und am 6. März 1981 ihm eröffnet worden sei, auf den weiteren Bestand der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1980 mit der ihm zuerkannten Gesamtwertung "3 B" habe vertrauen dürfen. Zwar habe der weitere höhere Vorgesetzte die Möglichkeit, zu einer Beurteilung abweichend Stellung zu nehmen. Das bedeute aber nicht, daß der weitere höhere Vorgesetzte von dieser Befugnis zeitlich uneingeschränkt Gebrauch machen könne. Vielmehr sei es aus Gründen der Rechtssicherheit und auch zum Schutz des beurteilten Soldaten erforderlich, daß eine Beurteilung, die ihm eröffnet und alsdann mit der Stellungnahme des nächsten Vorgesetzten der personalbearbeitenden Dienststelle zu dem geforderten Termin vorgelegt worden sei, Bestand habe.

Mit Aufhebungsvermerk vom 18. Januar 1982 hob die SDH - Dezernat II 13 - ihrerseits die Stellungnahme des Abteilungsleiters II vom 23. Februar 1981 auf. Mit weiterem Aufhebungsvermerk vom 3. März 1982 hob die SDH sodann die Beurteilung vom 21. August 1980 insgesamt wegen eines Verstoßes gegen die Nr. 141 der ZDv 20/6 auf. In dem dem Aufhebungsvermerk beigefügten Schreiben an den Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers ist darauf hingewiesen, daß die Beurteilung verschiedene Mängel aufweise. Der Antragsteller könne gemäß SanFormBw 0415 vom 24. Juli 1979 nur noch vorwiegend im Innendienst eingesetzt werden. Er könne aus gesundheitlichen Gründen keinen Leistungssport ausüben und ihm Rahmen des Dienstsports keine die Wirbelsäule belastenden Übungen durchführen. Diese Einschränkungen stünden in Widerspruch zur Wertung "B", weil der Antragsteller zur Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht allein den in Friedenszeiten üblichen dienstlichen Anforderungen, sondern auch den besonderen Bedingungen des Verteidigungsfalles gewachsen sein müsse und auch daran zu messen sei. Da sowohl der nächsthöhere zur Stellungnahme verpflichtete Vorgesetzte als auch der weitere höhere Vorgesetzte bereits in den Ruhestand versetzt seien, sei die Neufassung der Stellungnahme durch den zur Stellungnahme verpflichteten Vorgesetzten nicht möglich. Dadurch könne die Neufassung der Beurteilung nicht abgeschlossen werden. Es werde daher gebeten, bis 24. März 1982 eine Sonderbeurteilung vorzulegen, die den Zeitraum seit der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 1979 bis zum Erstellungsdatum der Sonderbeurteilung umfasse. Diese Sonderbeurteilung werde anstatt der jetzt aufgehobenen planmäßigen Beurteilung bewertet.

Von der Aufhebung der Beurteilung wurde der Antragsteller von seinem Disziplinarvorgesetzten am 19. März 1982 unterrichtet.

Auf Grund der Weisung der SDH wurde der Antragsteller von seinem Dezernatsleiter am 22. März 1982 erneut, diesmal mit "3 C", beurteilt. Die Beurteilung ist, was die Bewertung der körperlichen Belastbarkeit und der sportlichen Leistungsfähigkeit angeht, mit der Beurteilung vom 21. August 1980 identisch. Der Gruppenleiter wich in seiner Stellungnahme vom 24. März 1982 zu der Beurteilung von dieser nicht ab. Die Beurteilung wurde dem Antragsteller am 24. März 1982 eröffnet.

Mit Schreiben vom 7. April 1982, eingegangen bei der SDH am gleichen Tag, legte der Antragsteller gegen die Beurteilung vom 22. März 1982 Beschwerde ein, die mit Schreiben vom 14. April 1982, das bei der SDH am 16. April 1982 eingegangen ist, näher begründet wurde. In dem Schreiben wird Beschwerde auch gegen den Aufhebungsvermerk vom 3. März 1982 erhoben.

Mit Bescheid vom 25. Juni 1982, dem Antragsteller zugestellt am 28. Juni 1982, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beschwerde insgesamt zurück.

In dem Beschwerdebescheid ist ausgeführt, daß die Beschwerde gegen die Beurteilung vom 22. März 1982 zulässig aber unbegründet sei. Der Antragsteller könne nicht erwarten, daß seine Beurteilung mit vorausgegangenen Beurteilungen genau übereinstimme. Zum einen erstrecke sich die Beurteilung auf einen anderen Zeitraum und zum anderen sei sie durch einen anderen Vorgesetzten erstellt worden. Der beurteilende Vorgesetzte unterliege bei seinen Wertungen keinen Weisungen, sondern habe frei und unabhängig in eigener Verantwortung die ihm angemessen erscheinende Note zu erteilen. Der Beurteilte müsse sich darüber klar sein, daß der Beurteilende auch bei größtem Bemühen um Objektivität immer nur aus seiner Sicht werten könne. Demzufolge seien vereinzelte Abweichungen um eine Note im Vergleich zu früheren Beurteilungen weder ungewöhnlich noch zu beanstanden.

Soweit der Antragsteller sich gegen den Aufhebungsvermerk der SDH vom 3. März 1982 wende, sei die Beschwerde nicht zulässig. Eine Beschwerde sei spätestens zwei Wochen nach Kenntnis des Beschwerdeanlasses einzulegen. Der Aufhebungsvermerk der SDH vom 3. März 1982 sei dem Antragsteller am 19. März 1982 bekanntgegeben worden. Die Beschwerdefrist sei folglich am 2. April 1982 um 24.00 Uhr abgelaufen. Die Beschwerde sei erst am 14. April 1982 und somit verspätet eingelegt worden. Der Beschwerde vom 7. April 1982 könne nicht das Begehren entnommen werden, auch den Aufhebungsvermerk anfechten zu wollen. Im übrigen wäre aber auch in diesem Fall die Beschwerdefrist nicht eingehalten.

Der unzulässigen Beschwerde sei gleichwohl im Wege der Dienstaufsicht nachgegangen worden. Eine Abhilfe komme nicht in Frage, der Aufhebungsvermerk sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beurteilung vom 21. August 1980 sei aufzuheben gewesen, weil die Bewertung mit "B" in Widerspruch zu Nr. 141 und Nr. 149 der ZDv 20/6 gestanden habe. Gemäß einer am 24. November 1980 durchgeführten ärztlichen Untersuchung durch den Truppenarzt der SDH sei der Antragsteller auf Dauer nur noch eingeschränkt verwendungsfähig. Er dürfe nur auf einem Dienstposten mit überwiegender Innendiensttätigkeit eingesetzt werden und sei vom Sport (außer Gymnastik und Schwimmen) und vom Heben und Tragen schwerer Lasten sowie vom Marsch mit Gepäck befreit. Die körperliche Eignung eines Soldaten zähle zur Gesamteignung und sei infolgedessen im Rahmen einer Beurteilung im Hinblick auf die Förderungswürdigkeit in der Laufbahn zu untersuchen. Die Eignung könne nicht isoliert auf die jeweilige Verwendung bezogen betrachtet werden, es sei auch zu prüfen, ob und wie sich die Einschränkung der körperlichen Einsatzfähigkeit auf andere denkbare Verwendungen auswirke. Der Eignungswert "B" könne nur Soldaten zuerkannt werden, die "besondere Förderung" verdienten, d.h. solchen, deren Eignungsfähigkeit erheblich über den Anforderungen an Soldaten des entsprechenden Dienstgrades lägen. Den Eignungswert "B" könnten ebenso wie den Eignungswert "A" nur wenige Soldaten erhalten. Da der Antragsteller auf Grund der genannten Einschränkungen in den Dienststellungen Zugführer, Kompanietruppführer und Kompaniefeldwebel nicht mehr eingesetzt werden könne, sei bei ihm der Eignungswert "B" nicht gerechtfertigt. Die Beurteilung vom 21. August 1980 sei deshalb in sich widersprüchlich gewesen und wegen eines Verstoßes gegen Nr. 141 der ZDv 20/6 aufzuheben gewesen. Die Aufhebung sei auch deshalb erforderlich gewesen, weil die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten vom 15. September 1980 widersprüchlich und fehlerhaft gewesen sei, der höhere Vorgesetzte inzwischen in den Ruhestand versetzt sei und die Beurteilung daher nicht mehr abgeschlossen werden könne.

Der Aufhebung der Beurteilung durch die SDH stehe nicht der Beschluß des Truppendienstgerichts Mitte vom 7. Dezember 1981 entgegen. Das Gericht habe die Frage, ob die Einschränkung der Verwendungsfähigkeit des Antragstellers die Herabsetzung des Eignungswerts von "B" auf "C" rechtfertige, ausdrücklich offengelassen. Das Gericht habe sich nur mit der Frage beschäftigt, ob die beanstandete Stellungnahme des Abteilungsleiters II überhaupt noch hätte abgegeben werden dürfen. Auch der Zeitraum von mehr als einem Jahr zwischen Erstellung und Aufhebung der Beurteilung rechtfertige kein anderes Ergebnis. An einen Vertrauensschutz für den Beurteilten könne nur bei ansonsten fehlerfreien Beurteilungen insoweit gedacht werden, als es einem nicht zur Stellungnahme verpflichteten, weiteren höheren Vorgesetzten jedenfalls nach Verstreichen eines erheblichen Zeitraums nach dem Vorlagetermin verwehrt sein dürfte, eine Beurteilung, bei der er von seinem Recht zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht habe, im Wege der Stellungnahme herabzusetzen. Das Vertrauen in den Bestand einer fehlerhaften Beurteilung sei jedoch grundsätzlich nicht geschützt, so daß eine Aufhebung im Wege der dienstaufsichtlichen Überprüfung, die von der Stellungnahme zu unterscheiden sei, auch noch längere Zeit nach dem Vorlagetermin bei der zuständigen personalbearbeitenden Stelle erfolgen könne.

Mit Schreiben vom 9. Juli 1982, eingegangen beim BMVg am 12. Juli 1982, hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der BMVg mit Schreiben vom 21. September 1982 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller macht geltend, die in dem Beschwerdebescheid wiedergegebene Rechtsauffassung des BMVg halte einer rechtlichen Prüfung nicht Stand. Die behauptete Fristversäumnis liege nicht vor. Ihm sei der Aufhebungsvermerk der SDH nicht förmlich eröffnet worden. Er sei - dies ergebe sich aus dem Wortlaut des Aufhebungsvermerks - nur "unterrichtet" worden. Schon aus diesem Grund sei die Frist der Wehrbeschwerdeordnung nicht in Lauf gesetzt worden. Im übrigen hätte man ihn wegen der Besonderheit des Falles über sein Beschwerderecht belehren müssen. Dies sei nicht geschehen. Dies sei ein weiterer Grund dafür, daß eine Beschwerdefrist nicht in Lauf gesetzt worden sei. Zur Sache verweise er darauf, daß er dem Geburtsjahrgang 1937 angehöre, also jetzt 45 Jahre alt sei. Die Auffassung, daß die eingeschränkte körperliche Einsatzfähigkeit den Leistungswert "B" ausschließe, könne nicht geteilt werden. Eine solche Handhabung möge innerhalb der Kampfverbände zweckdienlich sein.

Aus diesem Grund sei der Hinweis auf die mangelnde Verwendungsfähigkeit auf den Dienstposten eines Zugführers, eines Kompanietruppführers oder eines Kompaniefeldwebels fehl am Platz. Er komme für eine solche Verwendung auf Grund seines Alters gar nicht mehr in Frage. Bei den vom BMVg genannten Bestimmungen fehle es zumindest an entsprechenden Differenzierungen. Untersuche man die Verwendungspraxis des BMVg, so komme man zu dem Ergebnis, daß es eine große Zahl von Soldaten gebe, die nur innendienstverwendungsfähig seien, die aber auf ihren Dienstposten beispielsweise bei höheren Kommandobehörden Hervorragendes leisteten. Sie könnten, träfe die Ansicht des BMVg zu, in keinem Fall mehr "besonders förderungswürdig" sein, und müßten deshalb links liegen gelassen werden. Das würde ganz allgemein dem Fürsorgegrundsatz widersprechen, einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen und eine Diskriminierung bedeuten. Hieraus ergebe sich, daß die Beurteilung vom 21. August 1980 keinesfalls widersprüchlich sei und deshalb nicht in ihrer Gesamtheit habe aufgehoben werden dürfen. Eine Aufhebung sei auch nicht deshalb gerechtfertigt gewesen, weil die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten widersprüchlich und damit fehlerhaft gewesen sei. Das Truppendienstgericht Mitte habe in seinem Beschluß vom 7. Dezember 1981 in der Stellungnahme des höheren Vorgesetzten keine Widersprüchlichkeit entdeckt. Die Ausführungen des BMVg, daß auch bei einem Zeitraum von mehr als einem Jahr nach der Erstellung die Aufhebung der Beurteilung gerechtfertigt gewesen sei, überzeuge nicht. Die hier maßgebliche Beurteilung sei im Gegensatz zu den meisten anderen Beurteilungen von Soldaten der SDH besonders geläufig gewesen; schließlich habe er Beschwerde und weitere Beschwerde eingelegt gehabt und auch noch das Truppendienstgericht angerufen. In allen Instanzen habe man die Auffassung vertreten, daß die angegriffene Beurteilung fehlerfrei sei. Erst mehrere Monate nach Zustellung des Beschlusses des Truppendienstgerichts Mitte sei man dann zu einer anderen Betrachtungsweise gekommen. Spätestens mit der Zustellung der Entscheidung des Truppendienstgerichts habe aber der Vertrauensschutz für ihn begonnen.

Der Antragsteller hatte zunächst beantragt festzustellen, daß

1. 1.

   die Aufhebung der gesamten Beurteilung vom 21. August 1980 durch die SDH am 3. März 1982 rechtswidrig sei,

2. 2.

   der Erlaß BMVg - P II 1 - vom 23. Februar 1981 und die Anlage 1 vom 13. April 1981 zum Rundschreiben (R 2/81) der SDH rechtswidrig seien,

3. 3.

   die Beurteilung vom 22. März 1982 rechtswidrig sei.

Auf den Hinweis des Senats hat der Antragsteller den Antrag zu 3. dahin neu gefaßt, daß beantragt werde,

Der BMVg hat ursprünglich beantragt,

Er macht geltend, daß ein gegen die Aufhebung der Beurteilung gerichteter Anfechtungsantrag unzulässig sei, weil die Aufhebungsverfügung nicht innerhalb der vorgeschriebenen Zweiwochenfrist angefochten worden sei. Der Antrag zu 2. sei unzulässig, da beide in dem Antrag bezeichneten Vorgänge keine anfechtbaren Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO darstellten. Ein gegen die Sonderbeurteilung vom 22. März 1982 gerichteter Anfechtungsantrag sei unbegründet. Diese Beurteilung sei zur Vermeidung von Laufbahnnachteilen für den Antragsteller geboten und sachgerecht gewesen. Die planmäßige Beurteilung habe nach der Aufhebung durch den Aufhebungsvermerk vom 3. März 1982 und das Verstreichenlassen der Beschwerdefrist keinen Bestand mehr gehabt. Zur Ingangsetzung der Beschwerdefrist habe es genügt, daß der Antragsteller über die Aufhebung als solche unterrichtet worden sei. Eine förmliche Eröffnung sei nicht erforderlich gewesen. Es seien auch keine Gründe ersichtlich, die die Aufhebungsverfügung nichtig und damit als rechtlich nicht existent erscheinen ließen. Eine Neufassung der planmäßigen Beurteilung vom 21. August 1980 sei nicht mehr in Betracht gekommen, weil der beurteilende Vorgesetzte zwischenzeitlich versetzt worden sei und der höhere sowie der weitere höhere Vorgesetzte in den Ruhestand getreten seien.

Die zum 22. März 1982 erstellte Sonderbeurteilung sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Insbesondere sei nicht ersichtlich, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruhe.

Auf Hinweis des Berichterstatters des Senats vom 29. November 1983 hat der BMVg mit Verfügung vom 27. Januar 1984 seinen Beschwerdebescheid vom 25. Juni 1982 wegen Unzuständigkeit insoweit aufgehoben, als er sich auf die Sonderbeurteilung vom 22. März 1982 bezieht. Der Antragsteller und der BMVg haben daraufhin in bezug auf den Antrag zu 3. die Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Antragsteller bittet insoweit, dem Bund die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 7 - 210/82 - und die Stammakten des Antragstellers waren Gegenstand der Beratung des Senats.

II

1.

a)

Der Antrag zu 2. ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil das beanstandete Schreiben des BMVg vom 23. Februar 1981 und die Anlage 1 vom 13. April 1981 zum Rundschreiben (R 2/81) der SDH keine Maßnahmen sind, die nach § 17 Abs. 3 WBO mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden können. Beide Schreiben entfalten keine unmittelbare Rechtswirkung. Sie sollen vielmehr lediglich den Beurteilenden Hinweise zur Bewertung der körperlichen Eignung bei der Beurteilung geben. Sie binden die Beurteilenden weder als Einzelanordnung noch als Ergänzung der Beurteilungsbestimmungen. An der vom Senat in dem Beschluß in der Sache 1 WB 90/83 vom 18. Februar 1986 hierzu vertretenen Auffassung wird festgehalten.

b)

über den Antrag zu 3. ist auf Grund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten nicht mehr sachlich zu entscheiden (BVerwGE 46, 213, 215, 217).

c)

Mit dem Antrag zu 1. wendet sich der Antragsteller gegen den Aufhebungsvermerk der SDH vom 3. März 1982 mit dem Ziel, dessen Rechtswirkungen zu beseitigen, um so die Beurteilung vom 21. August 1980 wieder aufleben zu lassen. Dieses Begehren ist zulässig. Daß der Antragsteller insoweit die Form des Feststellungsantrags gewählt hat, ist wegen der Umstände des Einzelfalles nicht zu beanstanden; denn es kommt auch die Nichtigkeit des Aufhebungsvermerks in Betracht. Dem Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit einer Maßnahme kann der Einwand der Subsidiarität des Feststellungsantrags nicht entgegengehalten werden (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Der Antrag ist insoweit auch form- und fristgerecht gestellt. Der Beschwerdebescheid des BMVg vom 25. Juni 1982 ist dem Antragsteller am 28. Juni 1982 zugestellt worden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist am 12. Juli 1982, also rechtzeitig, am letzten Tag der Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO beim BMVg eingegangen.

2.

Soweit sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Aufhebungsvermerk der SDH vom 3. März 1982 richtet, kann er keinen Erfolg haben. Der BMVg geht zu Recht davon aus, daß gegen den Aufhebungsvermerk zu spät Beschwerde eingelegt worden und daß er nicht nichtig ist.

a)

Der Aufhebungsvermerk ist eine mit der Wehrbeschwerde anfechtbare Maßnahme (BVerwGE 73, 330). Wird er nicht rechtzeitig mit der Beschwerde angefochten, erlangt er Bestandskraft. Nach § 6 Abs. 1 WBO ist die Beschwerde binnen zwei Wochen einzulegen, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erlangt hat. Das Wehrbeschwerderecht schreibt für den Beginn der Beschwerdefrist in bezug auf Erstmaßnahmen keine förmliche Zustellung vor. Der Antragsteller hat selbst eingeräumt, daß er von dem Aufhebungsvermerk vom 3. März 1982 am 19. März 1982 "unterrichtet" (Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 9. Juli 1982 S. 9) worden ist. Auf die Anfrage des Berichterstatters des Senats mit Schreiben vom 12. März 1984 hat der BMVg mit Schreiben vom 17. April 1984 unter Vorlage eines Schreibens der SDH vom 3. April 1984 und einer Erklärung des damaligen Vertreters des Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers vom 26. März 1984 im einzelnen dargelegt, daß dem Antragsteller die Aufhebung der Beurteilung unter Angabe der dafür maßgeblichen Gründe am 19. März 1982 bekanntgegeben worden ist. Dieses Schreiben des BMVg ist den Bevollmächtigten des Antragstellers mit den ihm beigefügten Anlagen mit Schreiben des Senats vom 26. April 1984 unter Anheimgabe einer Stellungnahme bis zum 23. Mai 1984 übersandt worden. Der Empfang des Schreibens ist am 27. April 1984 bestätigt worden. Eine Stellungnahme ist nicht erfolgt. Der Senat hat deshalb keine Bedenken, davon auszugehen, daß dem Antragsteller am 19. März 1982 der mit der Aufhebung der Beurteilung gegebene Beschwerdeanlaß in vollem Umfang bekannt war. Damit lief die Beschwerdefrist am 2. April 1982 ab. Der Antragsteller hat sich erstmals in der Beschwerdebegründung vom 14. April 1982, bei der SDH eingegangen am 16. April 1982, gegen den Aufhebungsvermerk beschwert. Zu diesem Zeitpunkt war die Beschwerdefrist längst abgelaufen. Die Beschwerdefrist war auch nicht in Anwendung des § 7 WBO bis zu diesem Zeitpunkt verlängert. Der Aufhebungsvermerk bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme keiner Rechtsmittelbelehrung (§ 7 Abs. 2 WBO; BVerwGE 46, 251). Daß der Antragsteller durch militärischen Dienst, durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle an der Einhaltung der Beschwerdefrist gehindert gewesen wäre (§ 7 Abs. 1 WBO), hat er selbst nicht behauptet.

Der BMVg hat deshalb zu Recht die Beschwerdefrist als versäumt angesehen.

b)

Der Antragsteller braucht sich die Bestandskraft des Aufhebungsvermerks allerdings dann nicht entgegenhalten zu lassen, wenn der Aufhebungsvermerk nichtig wäre. Das ist nicht der Fall. Der Senat geht nach wie vor davon aus, daß Nichtigkeit einer truppendienstlichen Maßnahme allenfalls bei schwerwiegenden Verstößen gegen die Rechtsordnung anzunehmen ist (BVerwG Beschlüsse vom 4. März 1976 - 1 WB 31/75 -, vom 28. April 1981 - 1 WB 40/80). Es muß gegen Rechtsvorschriften verstoßen worden sein, die Ausdruck bestimmter für die Rechtsordnung grundlegender Zweck- und Wertvorstellungen sind (Kopp, VwVfG 3. Aufl. § 44 RdNr. 7).

Der Senat hat in dem Beschluß in der Sache 1 WB 90/83 vom 18. Februar 1986 bereits entschieden, daß das in der ZDv 20/6 - Personelle Auswahlmittel für Soldaten der Bundeswehr - festgelegte Beurteilungssystem auch insoweit Rechtens ist, als es den höheren Vorgesetzten und den personalführenden Stellen die Möglichkeit einräumt, Beurteilungen bei Widersprüchlichkeiten aufzuheben (ZDv 20/6 Nrn. 141, 169). Wenn die SDH von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, hält sie sich also im Rahmen der Rechtsordnung. Denkbar ist allerdings, daß die Aufhebung einer Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht im Einzelfall rechtswidrig ist, weil dabei die den zuständigen Stellen gezogenen Grenzen überschritten worden sind, sie beispielsweise den Begriff der Widersprüchlichkeit verkannt haben (BVerwG Beschluß vom 18. Februar 1986 - 1 WB 90/83) oder aber die Aufhebung zu einem rechtlich unvertretbar späten Zeitpunkt erfolgt ist.

Beide Rechtsverstöße würden die Aufhebung der Beurteilung aber erkennbar nicht nichtig machen. Es würde sich dabei nicht um besonders schwere Rechtsverstöße handeln. Im vorliegenden Fall ist allerdings zusätzlich zu beachten, daß die Aufhebung erst erfolgt ist, nachdem ein gerichtliches Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht den von der SDH gewünschten Ausgang genommen hatte. Zwar erstreckt sich die Entscheidung des Truppendienstgerichts Mitte nur auf die Aufhebung der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 23. Februar 1981 zu der Beurteilung vom 21. August 1980; die Aufhebung dieser Stellungnahme hat die SDH respektiert und vollzogen. Der Aufhebung der Beurteilung vom 21. August 1980 im Dienstaufsichtsweg stand die Rechtskraft des Beschlusses des Truppendienstgerichts Mitte vom 7. Dezember 1981 nicht entgegen. Gleichwohl verändert sie die durch die gerichtliche Entscheidung eingetretene Rechtslage zuungunsten des Antragstellers. In der zu diesem Zweck benutzten rechtlich an sich zulässigen Möglichkeit der Aufhebung einer Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht könnte möglicherweise ein Verstoß gegen die guten Sitten liegen (vgl. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG). Eine rechtliche bedenkliche Motivation ist indes allenfalls geeignet, die Maßnahme selbst rechtswidrig zu machen (vgl. BVerwG Beschluß vom 12. Dezember 1985 - 1 WB 8/85); zur Nichtigkeit einer Maßnahme führt sie für sich allein regelmäßig nicht (vgl. Kopp a.a.O. RdNr. 51).

Der Antragsteller muß sich deshalb die Bestandskraft des Aufhebungsvermerks entgegenhalten lassen. Die Feststellung der Nichtigkeit dieser Maßnahme kommt nicht in Betracht.

3.

Damit sind die Anträge zu 1. und 2. zurückzuweisen.

Hinsichtlich des Antrags zu 3. ist auf Grund der übereinstimenden Erledigungserklärung nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Die notwendigen Auslagen des Antragstellers hat insoweit der Bund zu tragen. Der BMVg hat unter Anerkennung seiner Unzuständigkeit seinen Beschwerdebescheid aufgehoben und damit die Möglichkeit der Überprüfung der Beurteilung vom 22. März 1982 durch die zuständige Beschwerdeinstanz eröffnet. Es entspricht der Billigkeit, die dem Antragsteller insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen (BVerwG Beschluß vom 9. Januar 1985 - 1 WB 123/84).

Abgesehen von der Berücksichtigung dieses Umstandes in der Kostenentscheidung bedarf der Antrag zu 3. keiner weiteren Erwähnung im Entscheidungssatz.

Der Senat bewertet den erledigten Teil des Rechtsstreits mit zwei Fünftel des Gesamtstreitgegenstandes. Dem Antragsteller sind deshalb zwei Fünftel seiner im vorliegenden Verfahren insgesamt entstandenen Auslagen vom Bund zu erstatten.

Soweit der Antrag zurückgewiesen worden ist, kommt eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.