Bundesgerichtshof
Beschl. v. 01.12.1981, Az.: KRB 3/79
„Mixbeton“

A.

I.

Die Betroffenen zu 1 bis 3 stellen unter anderem Fertigbeton her. Die Betroffene zu 3 und die M. GmbH errichteten durch GmbH-Vertrag vom 29. Februar 1968 eine gemeinschaftliche Vertriebsgesellschaft, die Betroffene zu 4. Nach § 2 der Satzung ist diese auf die Vermittlung und den Abschluß von Kaufverträgen über Transportbeton in Augsburg und Umgebung (20 km im Umkreis um den Hauptbahnhof Augsburg unter Aussparung eines bestimmten Kreisausschnittes) gerichtet.

In § 4 des Gründungsvertrages heißt es:

"Die Gesellschaft vergibt die Aufträge an die Gesellschafter unter Berücksichtigung der Wünsche der Kunden, der frachtgünstigsten Lage, der Lieferfähigkeit der Gesellschafterwerke und ihrer gleichmäßigen Auslastung.

Sie ist darauf bedacht, daß die Gesellschafter im Laufe eines Geschäftsjahres zu folgenden Quoten am Auftragsvolumen der Gesellschaft beteiligt sind:

1. a)

   Die Firma Josef R. (Betroffene zu 3) zu 54 % im Jahre 1968, zu 52 % im Jahre 1969 und zu 50 % im Jahre 1970,

2. b)

   die Firma M. zu 46 % im Jahre 1968, zu 48 % im Jahre 1969 und zu 50 % im Jahre 1970."

II.

Am 12. Juni/3. Juli 1968 schlossen die Betroffene zu 4 und die T.-Vertriebs-GmbH & Co. KG (nachstehend: Vertrieb), ein Zusammenschluß von in Augsburg und Umgebung tätigen Baustoffhändlern, einen Alleinvertriebsvertrag ab.

§§ 1 und 2 des Vertrages lauten:

"§ 1

Die Zentrale (Betroffene zu 4) verkauft den ihr angebotenen Transportbeton zum Absatz und Einbau in dem auf der beigefügten Karte rot umrandeten Gebiet ausschließlich an den Vertrieb.

§ 2

Der Vertrieb verpflichtet sich, seinen gesamten Bedarf an Transportbeton in dem unter § 1 näher beschriebenen Gebiet ausschließlich von den von der Zentrale vertretenen Werken zu beziehen.

Der Abschluß von Agenturverträgen zwischen dem Vertrieb und außerhalb des genannten Gebietes gelegenen Transportbetonwerken wird von der Zentrale gestattet. Dem Vertrieb ist ferner gestattet, in das in § 1 genannte Gebiet Transportbeton anderer Hersteller zu liefern, sofern die Zentrale auf diese Aufträge schriftlich verzichtet hat. ..."

In § 5 des Vertrages verpflichtete sich der Vertrieb, jährlich mindestens 110.000 cbm Transportbeton für die der Betroffenen zu 4 angeschlossenen Werke zu verkaufen. Falls diese Menge nicht erreicht würde, sollte der Vertrieb bestimmte Entschädigungszahlungen an die Betroffene zu 4 leisten. Umgekehrt verpflichtete sich die Betroffene zu 4, bei Überschreitung der Mindestmenge bestimmte, über den dem Vertrieb eingeräumten Rabattsatz von 5 % hinausgehende Sonderprovisionen zu bezahlen. § 8 Abs. 1 des Vertrages bestimmt:

"Der Vertrieb verpflichtet sich, seinen Verträgen mit seinen Abnehmern ausschließlich die allgemeinen Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen sowie die Preisliste der Zentrale zugrunde zu legen."

Der Vertrag wurde für die Zeit vom 1. Juni 1968 bis 31. Dezember 1972 geschlossen. Er sollte sich um jeweils ein Jahr verlängern, wenn er nicht mit dreimonatiger Frist gekündigt wurde. In den §§ 13 und 15 des Vertrages heißt es sodann:

"§ 13

Ein außerordentliches, fristloses Kündigungsrecht steht den Vertragspartnern für den Fall zu, daß der Vertrieb oder die Zentrale ihren Verpflichtungen aus diesem Vertrag ... nicht nachkommt ...

Im Falle dieser außerordentlichen Kündigung ist der Vertrieb berechtigt, ein Transportbetonwerk zu errichten. Ebenso ist die Zentrale berechtigt, einen eigenen Baustoffhandel zu errichten.

§ 15

Im übrigen wollen die Zentrale und der Vertrieb nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zum gemeinsamen Wohl handeln.

Alle Bestimmungen dieses Vertrages sind so auszulegen, daß sie diesem Grundsatz gerecht werden."

Der Vertriebsvertrag wurde in der Weise ausgeführt, daß der Vertrieb im eigenen Namen verkaufte und den Abnehmern fakturierte, während er den jeweils benötigten Transportbeton direkt von dem jeweiligen Herstellerwerk der in der Betroffenen zu 4 zusammengeschlossenen Hersteller abrief. Dies geschah bis zum 31. Dezember 1973.

Bis zu diesem Zeitpunkt wurde auch die Quotenabsprache in § 4 des GmbH-Vertrages im wesentlichen im vereinbarten Umfange praktiziert.

III.

Am 1. September 1969 fusionierte die Firma M. GmbH mit der Betroffenen zu 1. Diese trat anstelle der M. GmbH als Gesellschafter in den GmbH-Vertrag vom 29. Februar 1968 ein und übertrug noch 1969 den Herstellungsbetrieb der ehemaligen M. GmbH an die Betroffene zu 2, ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft.

IV.

Die Landeskartellbehörde hat in den Handlungen der vertretungsberechtigten Organe bzw. Gesellschafter der Betroffenen zu 1 bis 4 fortgesetzte Ordnungswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 GWB, §§ 30 Abs. 4, 130 Abs. 1 OWiG gesehen und gegen die Betroffenen zu 1 bis 4 Bußgelder zwischen 20.000 und 40.000 DM festgesetzt.

Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München hat die Betroffenen freigesprochen. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht München mit der form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde. Sie rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

B.

Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet.

I.

Soweit sich das Verfahren gegen die Betroffene zu 2 richtet, ist es einzustellen, weil die dieser Betroffenen zur Last gelegten Ordnungswidrigkeit wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden kann.

Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts war die Ordnungswidrigkeit am 31. Dezember 1973 beendet. Die Kartellbehörde hat aber erst am 31. Dezember 1976 Maßnahmen getroffen, die die Verjährung unterbrechen konnten. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat damit die dreijährige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG nicht erst am 1. Januar 1974, sondern schon am 31. Dezember 1973 begonnen; denn die Frist beginnt am Tage der Handlung und nicht erst an dem dieser Handlung folgenden Tage. Sie endete damit schon am 30. Dezember 1976 (BGH, Urt. v. 25.10.61 - 2 StR 473/61). Eine am 31. Dezember 1976 getroffene Anordnung der Kartellbehörde konnte somit die Unterbrechung der Verjährung nicht mehr herbeiführen.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, daß die Betroffenen zu 1 und 3 freigesprochen worden sind.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist durch die Quotenabsprache nach § 4 des Gesellschaftsvertrages vom 29. Februar 1968 und ihre Durchführung keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB herbeigeführt worden. Eine Quotenabsprache sei nur dann als unzulässig anzusehen, wenn eine vertragliche Andienungspflicht der Mitglieder an die gemeinsame Vertriebsstelle bestehe. Eine solche könne aber nicht mit der zu einer Verurteilung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Die Verurteilung wegen der von der Kartellbehörde angenommenen Preis- und Konditionenabsprache könne deshalb nicht erfolgen, weil diese in tatsächlicher Hinsicht nicht nachgewiesen worden sei. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

1.

Die Begründung, mit der das Oberlandesgericht schon das Vorliegen einer objektiven Zuwiderhandlung der Organe der Betroffenen zu 3 gegen die §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB verneint hat, hält allerdings der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Oberlandesgericht hat den zu beurteilenden Sachverhalt und den im Bußgeldbescheid der Landeskartellbehörden enthaltenen Vorwurf nicht erschöpfend behandelt. Es hat außerdem verkannt, daß es für die Anwendung des § 1 GWB nicht auf das Vorliegen vertraglicher Andienungspflichten ankommt, ein Vertriebsgesellschaftsvertrag vielmehr - zusammen mit einzelnen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern geschlossenen Vertriebsverträgen - auch ohne Andienungspflicht zur Marktbeeinflussung durch Beschränkung des Wettbewerbs geeignet sein kann (SenBeschl. v. 19.6.75 - BGHZ 65, 30). Der angefochtene Beschluß ist hinsichtlich der Betroffenen zu 3 jedoch deshalb zu bestätigen, weil - soweit es um die Frage der Andienungspflicht und der Quotenabsprache geht - nach den getroffenen Feststellungen angenommen werden muß, daß ein unvermeidbarer Verbotsirrtum der Organe der Betroffenen zu 3 die Vorwerfbarkeit und damit die Bußgeldsanktion gegen die Betroffene zu 3 selbst ausschließt (§ 11 Abs. 2 OWiG). Der Vorwurf der verbotenen Preis- und Konditionenabsprache ist - wie das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei feststellt - in tatsächlicher Hinsicht nicht nachgewiesen.

a)

Die kartellrechtliche Beurteilung einer Verkaufsgemeinschaft, die, wie hier, als selbständiges Gemeinschaftsunternehmen gestaltet ist, wirft unabhängig von der Rechtsform, die die Vertriebsgesellschaft erhalten hat, schwierige Fragen auf, die insbesondere Auswirkungen auf den im Bußgeldverfahren erforderlichen Verschuldensnachweis haben. Die Kartellbehörden schalten deshalb häufig einer Bußgeldsanktion eine Abmahnung vor oder greifen auf das durch die GWB-Novelle 1973 eingeführte objektive Untersagungsverfahren nach § 37 a GWB zurück. Durch die vorstehend angeführte Entscheidung des erkennenden Senats vom 19. Juni 1975 (BGHZ 65, 30) ist inzwischen zwar für Fallgestaltungen der hier infrage stehenden Art eine rechtliche Klärung dahin erfolgt, daß ein Vertriebsvertrag auch ohne Andienungspflicht zur Marktbeeinflussung durch Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne des § 1 GWB geeignet sein kann. In der hier entscheidenden Zeitspanne von 1968 bis Ende 1973 wurden jedoch Verkaufsgemeinschaften und gemeinsame Vertriebseinrichtungen ohne Andienungspflicht auf dem Boden der "Gegenstandstheorie" weitgehend als zulässig angesehen. Gegen Verkaufsgemeinschaften bestanden im allgemeinen keine Bedenken, wenn die Freiheit zum eigenen Vertrieb nicht eingeschränkt war (vgl. Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB § 1 Rdnrn. 304 ff, 464 ff, sowie die Nachw. bei Langen/Niederleithinger/Schmidt, § 1 Anm. 58).

Höchstrichterliche Entscheidungen lagen damals noch nicht vor. Das Bundeswirtschaftsministerium hat in der seinerzeit geltenden Fassung der "Kooperationsfibel" (Zusammenstellung über zwischenbetriebliche Zusammenarbeit im Rahmen des GWB des Bundesministers für Wirtschaft vom 29. Oktober 1963) Verkaufsgemeinschaften als grundsätzlich zulässig bezeichnet, soweit keine vertragliche Verpflichtung zur Andienung der Produkte bestand. Es hat im einzelnen ausgeführt, die beteiligten Unternehmen dürften sich nicht in ihrem eigenen selbständigen Verkauf vertraglich beschränken; setzten sie nur faktisch einen Teil der Produktion oder ihre gesamte Produktion über die Verkaufsgemeinschaft ab, greife § 1 GWB nicht ein.

Das Bundeskartellamt hat insgesamt gesehen zwar eine strengere Auffassung vertreten. Es ließ jedoch keine einheitliche und klare Rechtsauffassung erkennen und sah in Verkaufsgemeinschaften jedenfalls dann keinen Verstoß gegen § 1 GWB, wenn sich die Beteiligten nicht in der "wettbewerblich relevanten Handlungsfreiheit beschränkten" (vgl. Tätigkeitsbericht 1970 S. 17). An anderer Stelle (vgl. Tätigkeitsbericht 1970 S. 53) stellt es entscheidend darauf ab, ob ein "Andienungszwang" besteht. Im Tätigkeitsbericht 1963 (S. 19) wird die Gründung einer Vertriebsgesellschaft durch zwei konkurrierende Unternehmen unter dem Blickpunkt des § 1 GWB als zulässig bezeichnet, mit der die Verpflichtung verbunden war, die zu vertreibenden Waren von den Gesellschafterunternehmen nach bestimmten Quoten zu beziehen. Es heißt hierzu: "Denn die Gesellschafter untereinander haben keine Beschränkung auf sich genommen. Die im Gründungsvertrag nur dem Gemeinschaftsunternehmen auferlegte Beschränkung in der Freiheit des Einkaufs von Treib- und Schmierstoffen beruht auf der Ausübung von Gesellschafterrechten der Gründerunternehmen, die nicht in den Anwendungsbereich des § 1 fällt."

b)

Unter diesen besonderen Umständen kann es den Organen der Betroffenen zu 3 nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß sie - wie das Oberlandesgericht feststellt - unter notarieller Beratung eine Vertragsgestaltung gewählt haben, die an die Grundsätze der Gegenstandstheorie anknüpfte, zumal sie dabei im wesentlichen den Vertragstext übernommen haben, der im Anschluß an die Äußerungen des Bundeswirtschaftsministeriums - auf der Grundlage der Gegenstandstheorie - vorgeschlagen wurde (Benisch, Kooperationsfibel, 2. Aufl. 1966 S. 114 ff, 236-244;

3.

Aufl. 1969 S. 252 ff, 472-490). Nach der damals herrschenden (und vom Bundeswirtschaftsministerium geäußerten) Auffassung konnten sie - mangels abweichender Gerichtsentscheidungen - davon ausgehen, daß die Voraussetzungen des § 1 GWB nur dann gegeben sind, wenn konkrete Absprachen getroffen werden, aus denen sich ergibt, daß die der gemeinsamen Vertriebsstelle angehörenden Gesellschafterunternehmen in ihrer wettbewerblichen Betätigungsfreiheit rechtlich beschränkt sind.

Danach können auch keine nachteiligen Schlüsse daraus gezogen werden, daß die Betroffene zu 3 den weit überwiegenden Teil ihrer Produkte über das Gemeinschaftsunternehmen abgesetzt hat. Entscheidend erscheint vielmehr, daß nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts die Gesellschafterunternehmen der Betroffenen zu 4 im Vertrieb ihres Transportbetons rechtlich frei waren. Soweit sich die Rechtsbeschwerde gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung wendet, auch außerhalb des Gesellschaftsvertrags über die Gründung der Betroffenen zu 4 - insbesondere auch nicht in Verbindung mit dem Vertriebsvertrag zwischen der Betroffenen zu 4 und dem Vertrieb vom 12. Juni/3. Juli 1968 - sei keine Einigung über eine Andienungspflicht der Gesellschafter zustande gekommen, kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil ihr Vorbringen und die in bezug genommenen Beweise nicht ausschließen, daß keine rechtliche Andienungspflicht bestand, die - unstreitig erfolgte - Andienung vielmehr nur eine Folge der Existenz des Gemeinschaftsunternehmens und der von diesem geschlossenen Verträge war. Die Landeskartellbehörde räumt in ihrem Bußgeldbescheid vom 30. Dezember 1977 (Bl. 35) selbst ein, daß im Gesellschaftsvertrag vom 29. Februar 1968 "formell keine Andienungspflicht der Gesellschafterunternehmen vorgesehen war". Sie beruft sich für ihre im Ergebnis gegenteilige Auffassung auf die Entscheidung des erkennenden Senats BGHZ 65, 30. Diese aber ist erst nach dem Abschluß und nach der Durchführung des vorliegenden Vertrags ergangen und kann deshalb nicht Grundlage des im Bußgeldbescheid erhobenen Vorwurfs sein, soweit er die innere Tatseite betrifft.

Nach den vorstehend wiedergegebenen Äußerungen des Bundeskartellamts, wonach Verhaltensbeschränkungen, die die Gesellschafter ihrem Gemeinschaftsunternehmen auferlegen, nicht zu beanstanden seien, durften die Organe der Betroffenen auch darauf vertrauen, daß die dem Gemeinschaftsunternehmen auferlegte Verpflichtung, die eingehenden Aufträge nach bestimmten Quoten an die Gesellschafter zu verteilen, zulässig war.

c)

Soweit der Betroffenen zu 3 die Durchführung einer Preis- und Konditionenabsprache zur Last gelegt wird, ist nach dem Bußgeldbescheid der Landeskartellbehörde und den Ausführungen der Rechtsbeschwerde davon auszugehen, daß es hierbei um die Festlegung der Preisliste sowie der Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Betroffenen zu 4 geht, die diese den Geschäften mit dem Vertrieb zugrunde gelegt hat. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts handelt es sich insoweit aber um die autonome Festsetzung von Preisen und Konditionen, die aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist; diese Maßnahmen gehen über die Gründung und den Betrieb des Gemeinschaftsunternehmens nicht hinaus. Den Nachweis dafür, daß sich in diesem Zusammenhang die Betroffene zu 3 (zusammen mit der Betroffenen zu 2) in gleicher Weise rechtlich gebunden und damit in ihrer Preis- und Konditionenfreiheit beschränkt hat, hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei als nicht geführt angesehen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann nicht angenommen werden, das Oberlandesgericht habe bei seiner Würdigung die das gesamte Verfahren beherrschende Tatsache übersehen, daß es sich bei der Betroffenen zu 4 um ein Gemeinschaftsunternehmen der Betroffenen zu 2 und 3 handelt.

Die Staatsanwaltschaft hat in diesem Zusammenhang zwar auch die Verfahrensrüge erhoben, das Oberlandesgericht hätte sich durch Einvernahme des damaligen Geschäftsführers der Betroffenen zu 4, des Zeugen M., über das tatsächliche Verfahren bei der Preisgestaltung Klarheit verschaffen müssen. Diese greift jedoch schon deshalb nicht durch, weil nichts dafür spricht, daß dieser Zeuge etwas zu der Frage, ob die Betroffenen zu 2 und 3 Preise untereinander festgelegt haben, bekunden konnte. Aus der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen M. (Niederschrift der Kartellbehörde vom 15.7.1976 - Bl. 749 d.A.), auf die die Rechtsbeschwerde Bezug nimmt, ergibt sich nur, daß die Preislisten zwischen dem Vertrieb und der Betroffenen zu 4 ausgearbeitet worden sind.

2.

Soweit sich das Bußgeldverfahren gegen die Betroffene zu 1 richtet, liegt ihm allein der Tatbestand einer Verletzung der Aufsichtspflicht gegenüber der Betroffenen zu 2 - ihrer hundertprozentigen Tochtergesellschaft - nach § 130 OWiG zugrunde. Eine Bußgeldsanktion scheidet insoweit aus den folgenden Gründen aus:

Die Unterlassung von Aufsichtsmaßnahmen kann zwar auch dann geahndet werden, wenn die Verletzung betriebsbezogener Pflichten durch Unternehmensangehörige nicht auf einem Verschulden beruht. Das Verschulden der Aufsichtspflichtigen bei der Verletzung ihrer Aufsichtspflichten braucht sich auch nicht auf die Zuwiderhandlung des Unternehmensangehörigen selbst zu beziehen, dessen Straftat oder Ordnungswidrigkeit verhindert werden sollte; sie ist nur objektive Bedingung der Strafbarkeit (Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, S. 118 m.w.N.). Eine Ahndung nach § 130 OWiG verlangt aber die vorsätzliche oder fahrlässige Unterlassung von Aufsichtsmaßnahmen. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen sind angesichts des Erkenntnisstandes und der Verhältnisse, die bis Ende 1973 gegeben waren (vgl. die Ausführungen zu II 1), im vorliegenden Falle zu verneinen. Die Gründe, die dort zu dem Ergebnis führten, bei der Betroffenen zu 3 einen unvermeidbaren Verbotsirrtum anzunehmen, gelten auch für die unter gleichen Voraussetzungen tätig gewordene Betroffene zu 2 und gebieten es demgemäß, auch eine schuldhafte Verletzung der Aufsichtspflicht durch die Betroffene zu 1 zu verneinen. An die Beobachtung der im Verkehr erforderlichen und dem Täter zuzumutenden Sorgfalt sind bei Fahrlässigkeitstaten sogar geringere Anforderungen zu stellen als hinsichtlich der Vorwerfbarkeit des Verbotsirrtums bei Vorsatzdelikten (vgl. BGHSt 27, 196, 202).

Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Betroffene zu 1 (eine Aktiengesellschaft) und ihre vertretungsberechtigten Organe im vorliegenden Falle überhaupt Täter nach § 130 OWiG sein können. Dem könnte entgegenstehen, daß die Betroffene zu 2 als GmbH mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet und als solche auch Inhaberin des Gesellschaftsunternehmens ist.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen den Freispruch der Betroffenen zu 4 wendet.

1.

Keinen Erfolg hat sie allerdings, soweit der Betroffenen zu 4 eine Beteiligung an den Handlungen der Betroffenen zu 2 und 3, insbesondere an der Festlegung und Praktizierung der Quotenabsprache der Betroffenen zu 2 und 3, zur Last gelegt wird. Es genügt hier, auf die Ausführungen zu II 1 zu verweisen.

2.

Der angefochtene Beschluß ist jedoch aufzuheben, soweit der Abschluß und die Durchführung des Vertriebsvertrages zwischen der Betroffenen zu 4 und dem Vertrieb vom 12. Juni/3. Juli 1968 infrage steht. Nach den getroffenen Feststellungen liegt ein Verstoß gegen die §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB vor.

a)

Das Oberlandesgericht hat die Voraussetzungen für die Anwendung des § 1 GWB in erster Linie mit der Begründung verneint, es habe keine vertragliche Vereinbarung dahin bestanden, daß die Betroffene zu 4 während der Vertragszeit nicht selbst Handel in dem Sinne betreibt, daß sie Beton dritter Hersteller (der nicht von ihren Gesellschaftern stammt) vertreibt, und der Vertrieb nicht selbst Beton herstellt. Mit § 13 des Vertriebsvertrages allein werde der erforderliche Nachweis nicht erbracht, daß eine solche wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen worden sei.

Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, daß das Oberlandesgericht damit den Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede verkannt hat. Gegenseitige wettbewerbsbeschränkende Verpflichtungen der Betroffenen zu 4 und des Vertriebs im Sinne des § 1 GWB ergeben sich unmittelbar aus den §§ 1, 2 des Vertriebsvertrages: Die Betroffene zu 4 ist danach verpflichtet, den ihr angebotenen Transportbeton zum Absatz im Vertragsgebiet (Augsburg und die näher bezeichnete Umgebung von Augsburg) "ausschließlich an den Vertrieb" zu verkaufen (§ 1 des Vertriebsvertrags).

Das bedeutet, daß sie Transportbeton im Vertragsgebiet auch dann nicht absetzen darf (und insoweit keinen Handel im Sinne der Ausführungen des Oberlandesgerichts betreiben darf), wenn und soweit sie Transportbeton von dritten Herstellern (Hersteller, die nicht ihre Gesellschafter sind) bezieht. Umgekehrt ist der Vertrieb verpflichtet, seinen gesamten Bedarf an Transportbeton in dem vorstehend bezeichneten Vertragsgebiet ausschließlich von den Werken zu beziehen, die der Betroffenen zu 4 angeschlossen sind (§ 2 Abs. 1). Hieraus folgt, daß der Vertrieb innerhalb des Vertragsgebiets weder Transportbeton anderer Hersteller vertreiben darf noch solchen, den sie etwa selbst herstellt. Nur so erhält auch die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags einen Sinn, wonach der Vertrieb (nur) dann Transportbeton anderer als der von der Betroffenen zu 4 vertretenen Hersteller ins Vertragsgebiet liefern darf, "sofern die Zentrale (die Betroffene zu 4) auf diese Aufträge schriftlich verzichtet hat".

Diese Bestimmungen mögen die Vertragsbeteiligten zwar nicht in ihrer Wettbewerbsfreiheit außerhalb des Vertragsgebietes beschränken, insbesondere der Betroffenen zu 4 nicht die Befugnis nehmen, Handel außerhalb des Vertragsgebiets zu betreiben und dem Vertrieb die Möglichkeit belassen, Beton - in oder außerhalb des Vertragsgebiets - herzustellen, soweit er außerhalb des Vertragsgebiets vertrieben wird. Innerhalb des Vertragsgebietes ist der Wettbewerb zwischen den Parteien, soweit der Vertrieb von Transportbeton infrage steht, völlig ausgeschlossen.

b)

Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist auch davon auszugehen, daß die durch das Vertriebsabkommen bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen geeignet erscheinen, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen im Sinne des § 1 GWB zu beeinflussen. Aus der überragenden Stellung der Beteiligten auf dem sachlich und örtlich eng begrenzten Markt ist mangels abweichender Feststellungen insbesondere zu schließen, daß die Marktverhältnisse in "spürbarer Weise" im Sinne der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGHZ 68, 6, 11 ff) beeinflußt worden sind.

c)

Mit Recht rügt die Rechtsbeschwerde die Ausführungen des Oberlandesgerichts, die Betroffene zu 4 und der Vertrieb hätten mit dem Abschluß des Vertriebsabkommens keinen gemeinsamen Zweck im Sinne des § 1 GWB verfolgt.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts beschränken sich die Beziehungen der Beteiligten nicht auf dem bloßen Austausch von Leistungen mit der Folge, daß die Ausschließlichkeitsbindungen nach § 18 GWB als zulässig anzusehen sind. Selbst wenn mit dem Oberlandesgericht angenommen wird, daß einerseits die Betroffene zu 4 berechtigt war, Beton von Drittherstellern (Beton, der nicht von ihren beiden Gesellschaftern stammt) zu beziehen und zu vertreiben, und andererseits der Vertrieb die Befugnis hatte, einen eigenen Produktionsbetrieb zu errichten, läge ein Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck vor.

Denn, wie dargelegt, waren beide Partner jedenfalls gehindert, diesen Beton im Vertragsgebiet zu vertreiben. Beide Beteiligte des Vertriebsvertrags standen auch in einem - zumindest potentiellen - Wettbewerb um die Endabnehmer. Mit dem völligen Ausschluß des zwischen ihnen bestehenden oder möglichen Wettbewerbs im Vertragsgebiet haben sie dementsprechend nicht einseitige Interessen verfolgt. Der mit dem wettbewerbsbeschränkenden Vertrag bewirkte Erfolg lag vielmehr im beiderseitigen gleichgerichteten Interesse und wurde dementsprechend gemeinsam angestrebt (vgl. hierzu SenUrt. v. 26.10.59 - KZR 2/59, WuW/E BGH 359, insoweit in BGHZ 31, 106, 111 [BGH 26.09.1959 - KZR 2/59] nicht abgedr.; BGHZ 68, 6 ff; SenUrt. v. 22.4.80 - KZR 20/79, WuW/E BGH 1709).

d)

Soweit der Betroffenen zu 4 zur Last gelegt ist, in Vollzug des § 8 des Vertriebsabkommens eine Preis- und Konditionenabsprache getroffen und durchgeführt zu haben, hat das Oberlandesgericht seine freisprechende Entscheidung damit begründet, es handle sich um eine Bindung, die nach § 15 GWB zu beurteilen sei. Unter diesem Gesichtspunkt scheide aber eine Verurteilung nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB deshalb aus, weil nicht die Betroffene zu 4 sondern allein der Vertrieb sich über die Unwirksamkeit des Vertrages hinweggesetzt habe.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Ausführungen der rechtlichen Nachprüfung standhalten. Der angefochtene Beschluß kann auch insoweit nicht bestehenbleiben, weil es sich um Wettbewerbsbeschränkungen handelt, die nach § 1 GWB zu beurteilen sind. Sie sind Teil des zu einem gemeinsamen Zweck geschlossenen Vertriebsabkommen und erfüllen zusammen mit den unter 2 a bis c behandelten Wettbewerbsbeschränkungen den Tatbestand des § 1 GWB.

3.

Der angefochtene Beschluß ist nach alledem aufzuheben, soweit die Betroffene zu 4 von dem Vorwurf freigesprochen worden ist, sich durch die Vollziehung des Vertriebsvertrages vom 12. Juni/3. Juli 1968 einer Kartellordnungswidrigkeit schuldig gemacht zu haben. In diesem Umfange ist die Sache - insbesondere zur Feststellung der inneren Tatseite - zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.