Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.10.1973, Az.: BVerwG III C 73.72

I.

Die Beteiligten streiten um die Feststellung von Vertreibungsschäden an einer Land- und Forstwirtschaft, einem Sägewerk mit Tischlerei und einem Mietwohngrundstück in H., Krs. Wohlau/Schlesien. Diese Vermögensgegenstände hatten im Eigentum des früheren Ehemannes der Klägerin zu 1) und Vaters der Kläger zu 2), 3) und 4) - im folgenden Erblasser - gestanden. Dieser wurde 1944 zum Volkssturm eingezogen. Nach Rückkehr auf den Hof wurde er im Februar 1945 von Russen festgenommen, soll in den Kaukasus verschleppt worden und auf dem Rücktransport in die Heimat verstorben sein; auf den 31. Dezember 1945 wurde er für tot erklärt. Die Kläger, die am 20. Januar 1945 ins Sudetenland geflüchtet waren, kehrten im Mai 1945 auf den Hof zurück und bewirtschafteten ihn bis zu ihrer eigenen Vertreibung im August 1946.

Das Ausgleichsamt stellte durch unanfechtbar gewordenen Bescheid vom 20. Februar 1968 Vertreibungsschäden für den Erblasser als unmittelbar Geschädigten fest. Den Klägern wurde später die ihren Erbteilen entsprechende Hauptentschädigung zuerkannt.

Mit Schreiben vom 18. März 1969 machten die Kläger unter Hinweis auf die Neufassung des § 12 Abs. 7 LAG geltend, nicht der Erblasser, sondern sie seien als unmittelbar Geschädigte anzusehen. Das Ausgleichsamt lehnte mit Schreiben vom 25. Juli 1969 das Wiederaufgreifen des Verfahrens ab, weil nach Abwägung des neuerlichen Vorbringens keine Gesichtspunkte ersichtlich seien, die Anlaß zum Wiederaufgreifen des Verfahrens und zu einer Nachprüfung der unanfechtbaren Bescheide geben könnten. Die Beschwerde wurde mit Beschluß vom 30. September 1971 zurückgewiesen: Gründe für das Wiederaufgreifen lägen nicht vor; § 12 Abs. 7 LAG sei nur anwendbar, wenn der Erblasser im engeren Vertreibungsgebiet verstorben sei, was hier nicht nachzuweisen sei.

Mit ihrer Klage haben die Kläger ihr Ziel weiterverfolgt, die mit Bescheid vom 20. Februar 1968 festgestellten Vertreibungsschäden für sie als unmittelbar Geschädigte festzustellen. Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Verschleppung des Erblassers sei als Vertreibung anzusehen.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zur Schadensfeststellung für die Kläger als unmittelbar Geschädigte verpflichtet, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Feststellungsbescheid vom 20. Februar 1968 sei rechtswidrig, weil er zu Unrecht den Erblasser als unmittelbar Geschädigten ansehe. Die Verschleppung, auch in ein Gebiet außerhalb des engeren Vertreibungsgebiets, sei keine Vertreibung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 LAG. Die Vertreibung setze einen auf Maßnahmen des vertreibenden Staates beruhenden Zwang voraus, den Staat endgültig zu verlassen. Die Verschleppung bezwecke im Gegensatz hierzu gerade die Festhaltung des Betroffenen. Der Erblasser sei auch nicht als Nichtrückkehrer einem Vertriebenen gleichzusetzen; er sei am festgestellten Todeszeitpunkt nicht grundsätzlich an der Rückkehr gehindert gewesen, zumal seine Angehörigen noch bis August 1946 auf dem Hof gelebt hätten. Auf die Fiktion des § 12 Abs. 11 LAG komme es deshalb nicht an (Hinweis auf BVerwGE 39, 41). Da sich hier die Sach- oder Rechtslage nicht nachträglich geändert habe, stehe das Wiederaufgreifen des unanfechtbar abgeschlossenen Verfahrens grundsätzlich im Ermessen der Behörde. Hier sei jedoch ein Anspruch auf Wiederaufgreifen ausnahmsweise gegeben, weil der Beklagte sein Ermessen fehlerfrei nur in der Weise ausüben könne, daß er die Kläger auf der zutreffenden Rechtsgrundlage neu bescheide. Das früher zuständig gewesene Ausgleichsamt habe kein eigenes Ermessen ausgeübt, sondern sich auf nicht einschlägige oder nicht zutreffende Vorentscheidungen übergeordneter Behörden berufen. Der Beschwerdeausschuß habe ausschließlich materiellrechtliche Erwägungen zu § 12 Abs. 7 LAG angestellt. Anhaltspunkte dafür, daß der frühere Vortrag der Kläger eine andere rechtliche Würdigung zugelassen hätte, lägen nicht vor.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Beteiligten, mit der er rügt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die Kläger als unmittelbar Geschädigte angesehen. Fehlerhaft sei auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts zum Anspruch auf Wiederaufgreifen.

Aus ihr würde letztlich folgen, daß stets die bloße Rechtswidrigkeit eines unanfechtbar gewordenen Bescheides einen Anspruch auf Wiederaufgreifen auslöse.

Der Beteiligte beantragt,

hilfsweise,

Die Kläger beantragen,

Sie vertreten die Ansicht, der Erblasser sei nicht als Vertriebener anzusehen, weil er seinen bestimmenden Wohnsitz in Schlesien beibehalten habe. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß er dort auch verstorben sei. Damit sei zugunsten der Kläger die Vorschrift des § 12 Abs. 7 Nr. 2 LAG anzuwenden.

Der Beklagte ist im Revisionsverfahren nicht nach § 67 Abs. 1 VwGO vertreten.

II.

Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben. Das Verwaltungsgericht durfte den Beklagten nicht zu der beantragten Schadensfeststellung zugunsten der Kläger als unmittelbar Geschädigte verpflichten.

1.

Zutreffend ist das Urteil insoweit, als das Verwaltungsgericht die unanfechtbar gewordene Schadensfeststellung vom 20. Februar 1968 als rechtswidrig beurteilt hat. Denn der Erblasser ist nicht unmittelbar Geschädigter im Sinne des § 229 Abs. 2 LAG. Er war im Zeitpunkt des Schadenseintritts nicht - mehr - Eigentümer der fraglichen Wirtschaftsgüter.

Der festgestellte Sachverhalt wird vom Wortlaut des § 12 Abs. 7 LAG nicht erfaßt. Diese Bestimmung setzt, wie der Senat in seinem Urteil vom 4. November 1971 - BVerwG III C 96.69 - (BVerwGE 39, 41) näher dargelegt hat, voraus, daß der Verstorbene (Erblasser) seinen ständigen Aufenthalt seit Beginn der allgemeinen Vertreibungsmaßnahmen in seinem individuellen Vertreibungsgebiet - seiner Heimat - hatte (also beibehalten hatte; vgl. Kühne-Wolff, Die Gesetzgebungüber den Lastenausgleich, § 12 LAG Anm. 26) oder nach seiner Vertreibung bis zum 31. März 1952 dorthin zurückgekehrt ist. Beides war hier nicht gegeben. Auf den bestimmenden Wohnsitz des Erblassers kommt es hier - entgegen der Auffassung der Kläger - nicht an. Die von den Klägern vertretene Auffassung, bei Beibehaltung des bestimmenden Wohnsitzes durch den Erblasser müsse dessen außerhalb eingetretener Tod als Tod am Wohnsitz angesehen werden, was zur Folge habe, daß zugunsten der Kläger (Erben) § 12 Abs. 7 Nr. 2 LAG eingreife, soll offenbar der Rechtsauffassung des Beteiligten begegnen, daß die Erben nur unter den Voraussetzungen dieser Bestimmung als unmittelbar Geschädigte angesehen werden könnten. Diese Auffassung des Beteiligten ist jedoch ebenso unrichtig wie die der Kläger.

Die in BVerwGE 39, 41 nicht behandelte Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Verschleppung eines danach für tot Erklärten einen Vertreibungstatbestand erfüllt, bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art ist ein Vertreibungsschaden nicht schon mit der Verschleppung des Eigentümers der Wirtschaftsgüter eingetreten, sondern erst mit der Vertreibung der Erben. Das ergibt die sinngemäße Anwendung und Fortentwicklung der Grundsätze der angeführten Entscheidung des Senats. Wie dort für den insoweitähnlich liegenden Fall eines in Rußland vermißten und für tot erklärten Soldaten näher dargelegt ist, kann angesichts der zentralen Bedeutung des den Vertreibungsschaden kennzeichnenden Verlustes der Verfügungsmacht über ein Wirtschaftsgut ein Vertreibungsschaden noch nicht eingetreten sein, wenn zwar nicht der abwesende Eigentümer (Erblasser) die tatsächliche Verfügungsmacht ausgeübt hat, diese aber für ihn - und nach seinem Tode für seine Erben - von einem späteren Erben wahrgenommen worden ist. In dem früher entschiedenen Fall hatte für den Abwesenden die von diesem zur Besorgung seiner Geschäfte umfassend bevollmächtigte Ehefrau die tatsächliche Verfügungsgewalt über seinen Tod hinaus bis zur eigenen Vertreibung ausgeübt. Der Senat hat gleichwohl - wenn damals auch nicht entscheidungstragend - ausgesprochen, es müsse genügen, daß ein zukünftiger Erbe im Auftrag oder im Einverständnis mit dem Eigentümer für diesen die tatsächliche Gewalt ausgeübt hat. Daran ist festzuhalten.

Danach erweist sich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Schadensfeststellung sei rechtswidrig, weil sie zu Unrecht den Erblasser als unmittelbar Geschädigten ansehe, als zutreffend. Denn es hat unter Hinweis auf die angeführte Entscheidung des Senats festgestellt, die Kläger hätten "im ganzen noch unangefochten" weiter auf dem Hof gelebt und "die tatsächliche Verfügungsmacht, welche die Annahme von Vertreibungsmaßnahmen hindert, zunächst für den Verschleppten, nach dessen Tod ... kraft eigenen Rechts" ausgeübt. Der Gesamt Würdigung der Urteilsgründe und dem Hinweis auf BVerwGE 39, 41 ist zu entnehmen, daß das Verwaltungsgericht damit zum Ausdruck bringen wollte, konkrete Zwangsmaßnahmen der Vertreibungsmacht im Hinblick auf die fraglichen Wirtschaftsgüter seien jedenfalls nicht durchgeführt worden. Das aber genügt nach der angeführten Entscheidung zur Annahme des Fortbestehens der tatsächlichen Verfügungsgewalt. Daß danach erst die Kläger den Vertreibungsschaden erlitten haben und mithin nach § 229 Abs. 2 LAG unmittelbar Geschädigte sind, erscheint auf dem Hintergrund der vom Gesetzgeber in § 12 Abs. 7 LAG getroffenen Grundentscheidung auch hier billig: Auch für Fälle vorliegender Art müßte es unvertretbar erscheinen, die Erben eines außerhalb des (individuellen) Vertreibungsgebiets verstorbenen Inhabers von Wirtschaftsgütern schlechter zu stellen als die Erben eines in diesem Vertreibungsgebiet verstorbenen Erblassers, obwohl in beiden Fällen die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Wirtschaftsgut erst nach dem Tode des Erblassers, nämlich durch Vertreibung der Erben, verlorengegangen ist.

2.

Nicht zu folgen vermag jedoch der Senat der Auffassung des Verwaltungsgerichts, der festgestellte Sachverhalt rechtfertige die Verpflichtung des Beklagten zu der beantragten Schadensfeststellung. Die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts gibt - wie das Verwaltungsgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat - für sich noch keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens. Vielmehr ist, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nicht geändert hat, hierüber von der Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (Urteil vom 19. Oktober 1967 - BVerwG III C 123.66 - [BVerwGE 28, 122] mit weiteren Nachweisen). Die Ermessensausübung unterliegt der richterlichen Prüfung nach§ 114 VwGO. Ermessensfehler können im verwaltungsgerichtlichen Verfahren regelmäßig nur zur Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gemäß § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO führen (vgl. Maetzel, DÖV 1973, 93 f., in seiner Anmerkung zu dem Urteil des BGH vom 13. Juli 1972 - IX ZR 138/71 -, in dem für das BEG-Verfahren vor den ordentlichen Gerichten eine andere Auffassung vertreten wird). Bei Ermessensfehlern kann eine Verpflichtung zum Tätigwerden in einer bestimmten Richtung im verwaltungsgerichtlichen Urteil nur in den seltenen Ausnahmefällen ausgesprochen werden, in denen nach den Umständen nur diese Entscheidung ermessensfehlerfrei möglich ist. Ein solcher Fall wird jedoch durch das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht dargetan. Aus welchen Gründen das Ausgleichsamt das Wiederaufgreifen abgelehnt hat, ist zwar in seinem Bescheid nicht mitgeteilt.

Aus dem Beschluß des Beschwerdeausschusses, dem Vertrag des Beklagten vor dem Verwaltungsgericht und dem des Beteiligten in der Revisionsinstanz ergibt sich jedoch, daß die Ablehnung allein auf der Rechtsauffassung beruht, die Schadensfeststellung vom 20. Februar 1968 sei rechtmäßig. Danach ist die Behörde von der Auffassung ausgegangen, ihr stehe ein Ermessens Spielraum nicht zu, und hat deshalb ihr Ermessen nicht ausgeübt. Es liegt mithin ein sogenannter Ermessensmangel vor, der die Verwaltungsentscheidung fehlerhaft macht und den Anspruch der Kläger auf fehlerfreie Ermessensausübung verletzt. Die Frage, ob und inwieweit fehlende Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgeholt und zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden können (vgl. die Nachweise bei Eyermann-Fröhler, VwGO, 5. Aufl., § 114 Rdnr. 6 und § 113 Rdnr. 27; für das BEG-Verfahren BGH, DÖV 1973, 92), bedarf hier keiner Erörterung. Denn darüber enthält das angefochtene Urteil nichts, stützt vielmehr seinen Verpflichtungsausspruch allein auf die Fehlerhaftigkeit der von der Ausgleichsverwaltung vertretenen Rechtsauffassung. Damit ist aber nicht dargetan, daß nur die dem Verpflichtungsausspruch entsprechende Entscheidung der Verwaltungsbehörde sich in den Grenzen pflichtgemäßen Ermessens hält. Die vom Verwaltungsgericht geprüfte und verneinte Frage, ob Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, die eine andere rechtliche Würdigung des klägerischen Vorbringens durch die Verwaltungsbehörden hätten rechtfertigen können, betrifft nur die Vortrage der Ermessensausübung, nämlich die Rechtswidrigkeit der früheren Schadensfeststellung, nicht aber die Ermessensausübung selbst. Diese muß die Gründe betreffen, die gegen das Wiederaufgreifen des unanfechtbar abgeschlossenen Verfahrens sprechen. Denn das Wiederaufgreifen eines rechtsbeständig abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens kommt nur dann in Betracht, wenn die rechtsbeständig gewordene Entscheidung rechtswidrig war (Beschluß vom 21. Juni 1972 - BVerwG III CB 121.71 - [ZLA 1973, 4]). Hier ist aber nach dem Inhalt des angefochtenen Urteils nur über die Rechtmäßigkeit der früheren Schadensfeststellung gestritten worden. Die Ermessensentscheidung der Behörde ist deshalb noch offen. Da es zum Aufgabenbereich der Behörde gehört, die für und gegen das Wiederaufgreifen sprechenden Gründe gegeneinander abzuwägen, darf das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Verwaltungsbehörde setzen. Da das Verwaltungsgericht Erwägungen zur Ermessensausübung durch die Verwaltungsbehörde überhaupt nicht angestellt hat und der Beklagte im Verfahren auch keine Ermessenserwägungen nachgeschoben hat, so daß die oben angeführte Rechtsfrage schon deshalb vom Verwaltungsgericht nicht zu entscheiden war, findet seine Auffassung, es bleibe als einzige fehlerfreie Ermessensausübung nur das Wiederaufgreifen des Verfahrens (mit der dann zwangsläufigen Folge einer dem Klagebegehren entsprechenden Entscheidung)übrig, keine Stütze. Das Verwaltungsgericht hätte mithin den Beklagten nur zur erneuten Bescheidung verpflichten dürfen.

Der Senat kann danach in der Sache selbst dahin entscheiden, daß der Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Neubescheidung des Anspruchs auf Wiederaufgreifen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet wird. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Klagantrags auf Schadensfeststellung zugunsten der Kläger als unmittelbar Geschädigte war die Klage als jedenfalls zur Zeit unbegründet abzuweisen.

Muß der Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen von der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 20. Februar 1968 ausgehen, so wäre eine Bindung seines Ermessens durch den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gegeben, wenn er sich in vergleichbaren Fällen zur Regel gemacht haben sollte, rechtswidrige unanfechtbare Bescheide der zutreffenden Gesetzesauslegung anzupassen; darüber hinaus lassen sich die vorzunehmenden Ermessenserwägungen nicht abstrakt und abschließend vorwegbestimmen (Urteil vom 30. März 1966 - BVerwG V C 91.64 - [ZLA 1966, 366; 1967, 135]). Wenn auch danach die Verwaltungsbehörde alle Umstände des Einzelfalles bei der pflichtgemäßen Ermessensausübung angemessen zu berücksichtigen hat, so wird sie doch bei der Abwägung der für und gegen das Wiederaufgreifen sprechenden Gründe berücksichtigen müssen, daß im Lastenausgleichsrecht, das im besonderen Maße am Leitbild des sozialen Rechtsstaates ausgerichtet ist, dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit hervorragende Bedeutung zukommt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO.