Die Problematik der Auskunftsansprüche der Musikindustrie im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens haben erneut die Gerichte beschäftigt. Zu Gunsten der Industrie sind derzeit zwei aktuelle Beschlüsse ergangen, die es nachfolgend zu erörtern gilt:
I.
Das LG Stralsund hat sich einem aktuellen Beschluss (Beschl. v. 11.07.2008 - Az.: 26 Qs 177/08) eindeutig gegen die Entscheidung des LG Frankenthal gestellt und die Ermittlung der hinter der jeweilgen IP-Adresse stehenden natürlichen Person - auch ohne richterlichen Beschluss - für zulässig erachtet. Hauptargument ist dabei die Tatsache, dass der Anschlussinhaber seine IP-Adresse freiwillg preisgebe und diese von jedermann eingesehen werden könne. Dabei gebe der Betroffene sein geschütztes Rechtsgut freiwillig auf. Anders könneeine Tauschbörse auch nicht funktionieren. Von den Ermittlungsbehörden würde die vom Anzeigenerstatter
mitgeteilte IP-Adresse lediglich mit dem dazugehörigen Anschlussinhaber versehen. Bei diesen Daten handele es sich jedoch nach ganz überwiegender Meinung - wie sie auch in die Entscheidung des LG Frankenthal zitiert, aber unzutreffend ausgewertet würde - um Bestandsdaten, die nicht dem Fernmeldegeheimnis unterfielen.
Für die Erlangung dieser Daten beim Provider seien daher auch keine richterlichen Beschlüsse nach § 100 g StPO erforderlich. Die Daten würden bisher auch nicht auf der Grundlage der Datenvorratsspeicherung nach § 113 a TKG ermittelt, die im übrigen von den Providern noch nicht umgesetzt sei. Die Daten würden nach wie vor aus den zu Abrechnungszwecken gespeicherten Datensätzen erhoben.
Für statische IP-Adressen lasse sich der Anschlussinhaber problemlos ohne Einschaltung der Ermittlungshehörden
von jedermann über Internetdienste wie z.B. ripe herausfinden. Dass die Nutzung einer dynamischen IPAdresse dem Fernmeldegeheimnis unterfallen solle und die Nutzung einer statischen IP-Adresse nicht, sei nicht nachvollziehbar.
Für die Frage des Fernmeldegeheimnisses komme es daher allein darauf an, ob sich der Nutzer freiwillig der von ihm genutzten IP entäußert, wie bei Filsharing-Netzwerken. In diesen Fällen sei ein Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis nicht mehr möglich.
So würde die Sachlage auch in der Entscheidung des BVerfG vom 11.03.2008 - 1 BvR 256/08 - dargestellt. Bei der Abschätzung der Auswirkungen des Beschlusses stelle das BVerfG ausdrücklich klar, dass die Ermittlung von Anschlussinhabern bei Filesharing-
Netzwerken nicht unter die in dem Beschluss getroffenen Einschränkungen der Auskunftspflicht fallen, da es
sich um Bestandsdaten handele, die bereits von den Providern aus den zu Abrechnungszwecken gespeicherten
Daten zu erheben seien. Das BVerfG führt unter Rz.173 der Entscheidung aus:
"Dieses Risiko ist dadurch gemildert, dass den Strafverfolgungsbehörden die ihnen schon bisher eröffneten Möglichkeiten des Zugriffs auf die vom Telekommunikations-Dienstanbieter im eigenen Interesse, etwa gem. § 97 i.V.m. 96 I TKG zur Entgeltabrechnung,
gespeicherten Telekommunikationsdaten erhalten bleiben."
Nach § 406 e StPO habe die Geschädigte darüber hinaus einen Anspruch auf Akteneinsicht. Das berechtigte Interesse an der
Akteneinsicht werde nach § 406 e Abs. 1 Satz 2 StPO in den Fällen vom Gesetz unterstellt, in denen eine Nebenklagebefugnis bestünde. Die Geschädigte sei nach § 395 Abs. 2 Ziff. 2 zum Anschluss als Nebenklägerin befugt. Das Interesse der Geschädigten an der Akteneinsicht könne dabei auch in der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche liegen (BVerfG, Beschl. v. 05.12.2006, Az. 2 BvR 2388/06; LG Stralsund, StraFO 06, 76). Die Vorschrift des § 406e StPO stelle ähnlich dem Adhäsionsverfahren nach §§ 403 ff. StPO eine Durchbrechung des Grundsatzes dar, dass das Strafverfahren nicht der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche dient. In §
406e StPO habe der Gesetzgeber geregelt, dass die im Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse für den Geschädigten auch zur Verfolgung seiner zivilrechtlichen Ansprüche verfügbar gemacht werden sollen (BVerfG aaO.).
II.
Das LG Darmstadt hat in einem aktuellen Beschluss vom 09.10.2008 - Az. 9 Qs 490/08 ein ähnliches Ergbnis erzielt und folgt dem LG Stralsung.
Wird - wie regelmäßig - seitens der geschädigten Musikverlage die Namhaftmachung des Anschlussinhabers anhand der bereits bekannten Adresse begehrt, handelt es sich lediglich noch um eine Erhebung der entsprechenden Bestandsdaten und nicht etwa der durch das Datenschutzrecht und das Fernmeldegeheimnisweitaus umfassender geschützten Verkehrsdaten (vgl. LG Stralsund, Beschl. v. 11.07.2008
- 26 Qs 177/08).
Das Landgericht befasst sich dann noch mit dem zu, 01.09.2008 neu eingeführten § 101 UrhG , der einen Auskunftsanspruch des Verletzten - im Übrigen auch gegen Dritte - für den Fall eines Urheberrechtsverstoßes von "gewerblichem Ausmaß" vorsieht.
Es bedarf keiner Klärung, ob es sich hierbei um eine gesetzgeberische Wertentscheidung handelt, die auch bei Auslegung des § 406 e StPO zu berücksichtigen und in diese Norm gleichsam als einschränkendes Kriterium hineinzulesen ist. Ebenso kann offen bleiben, ob § 101 UrhG überhaupt auf Rechtsverletzungen anwendbar ist, die - wie hier - vor ihrem Inkrafttreten begangen wurden (für rückwirkende Anwendung Czychowski, GRUR-RR 2008, 265, 268). Jedenfalls sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt, weil die Rechtsverletzung "in gewerblichem Ausmaß" erfolgte.
Was unter diesem Begriff zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. In Anlehnung an § 101 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wonach sich das gewerbliche Ausmaß sowohl aus der Anzahl als auch der Schwere der Rechtsverletzungen ergeben kann, wird zum Teil auf die Anzahl und die Aktualität der zum Download bereitgehaltenen Musikdateien abgestellt. Dies deckt sich mit der Entwurfsbegründung, wonach das Ausmaß der Handlungen über das hinausgehen muss, was einer Nutzung zum privaten Gebrauch entspricht (vgl. BT-Drs. 16/5048, S. 49). Allerdings schwanken die jeweils vertretenen Größenordnungen zwischen der Bereitstellung lediglich eines aktuellen Kinofilmes oder Musikalbums (vgl. Weiden, GRUR 2008, 495, 497) bis hin zum Zugänglichmachen von etwa 3.000 Musikstücken oder 200 Filmen (dazu Braun, jurisPR-ITR 17/2008 Anm. 4, unter D).
Indessen wird in der Rechtsprechung bisweilen an den handels- und zivilrechtlichen Gewerbebegriff angeknüpft.
Demnach soll eine selbständige, planmäßige und auf Dauer angelegte Tätigkeit erforderlich sein, die in der Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und äußerlich erkennbar auf zumindest einem Markt hervortritt (so LG Frankenthal, Beschl. v. 26.09.2008 - 6 O 340/08; Beschl. v. 15.09.2008 - 6 O 325/08).
Richtigerweise ist der Begriff jedoch im Lichte des höherrangigen sekundären Gemeinschaftsrechts auszulegen,da § 101 UrhG in Umsetzung von Art. 8 der Enforcement-Richtlinie erlassen worden ist (Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABI. EU Nr. L 195, S. 16). Nach Erwägungsgrund 14, der zum integralen Bestandteil der Richtlinie gehört und daher zur Auslegung unmittelbar heranzuziehen ist, zeichnen sich "in gewerblichem Ausmaß" vorgenommene Rechtsverletzungen dadurch aus, dass sie zwecks Erlangung eines "wirtschaftlichenoder kommerziellen Vorteils vorgenommen werden; dies schließt in der Regel Handlungen aus, die in gutem Glauben von Endverbrauchern vorgenommen werden".
Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben begegnet es keinen Bedenken, eine Auskunftsverpflichtung auch mit Blick auf Nutzer eines Filesharings anzunehmen, soweit die von ihnen gleichsam als Gegenleistung zum eigenen Download über das Netz bereitgestellten Musiktitel von nicht unerheblicher Anzahl und die sog. Sessions von nicht unerheblicher Dauer sind. Denn die Erlangung eines "wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils" muss nicht notwendig auf Geld gerichtet sein. Sie kann sich vielmehr auf jeden beliebigen Vermögensvorteil beziehen, mithin auch - wie es Wesensmerkmal der Tauschbörsen ist - auf das Herunterladen gesuchter Musikstücke, die auf legalem Wege grundsätzlich nur gegen Entgelt zu erlangen wären und daher meinen Marktwert besitzen.
Der Nutzer, der sich im vorgenannten Sinne des Filesharings bedient, wird auch regelmäßig nicht "in gutem Glauben" handeln. Nicht zuletzt wegen der weitreichenden Information durch die Medien über die urheberrechtlichen Implikationen der Musiktauschbörsen liegt ein gutgläubiges Handeln fern, sofern nicht ausnahmsweise besondere Umstände hervortreten, die Anlass zu der begründeten Annahme geben, dem Nutzer sei ein urheberechtlicher Verstoß unbekannt gewesen und hätte sich ihm auch nicht aufdrängen müssen.
Angesichts einer mehrstündigen Session und dem Bereithalten von 620 Audio-Dateien überwiegend gängiger Titel ist im vorliegenden Fall von einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß auszugehen. Dies gilt umso mehr, als nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie die danach vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe u.a. "wirksam" und "abschreckend" sein müssen, was gerade für eine weitreichende Anwendung des Auskunftsanspruchs spricht. Gefordert ist also - in Übereinstimmung mit dem gemeinschaftsrechtlichen
Grundsatz der praktischen Wirksamkeit (effei utile) - ein effektiver Urheberrechtsschutz (vgl. EuGH, GRUR 2008, 241, 243, Tz. 57 - Promusicae/Telefönica; Czychowski, GRUR-RR 2008, 265). Genau dieser liefe aber ins Leere, wollte man den Begriff des "gewerblichen Ausmaßes" nach handelsrechtlicher Definition auf eine dauerhafte, gewinnorientierte Tätigkeit am Markt beschränken, die im Rahmen des praktisch bedeutsamsten Problems der Internettauschbörsen faktisch nie erfüllt sein wird.
III.
Stellungnahme:
Im Ergebnis ist daher nach beiden Gerichten ein Auskunftsanspruch durch die Musikindustrie gegeben.
Anders entschied noch das LG Frankenthal, Beschluss vom 21.05.2008, Az. 6 O 156/08. Hiernach gilt ein Verwertungsverbot für Provider-Auskünfte auch im Zivilverfahren bei Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing über Tauschbörsen.
Die Entscheidung des Gerichts betrifft insbesondere auf die Massenabmahnungen, unter anderem durch die Kanzlei Rasch, auf dem Gebiet des Filesharings in sog. Peer - to - Peer Netzwerken. Die Richter entschieden, dass die vom Provider erlangten Kundendaten in einem nachfolgenden Zivilprozess nicht verwertet werden dürfen, da dies nicht im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stünde.
Die derzeit herrschende Meinung in der Rechtsprechung geht - wie die aktuellen Beschlüsse zeigen - einen anderen Weg. Dogmatisch gut begründet bejaht sie den Auskunftsanspruch und zerstört zeitgleich aus Verbrauchersicht damit eine leicht aufkommende Hoffnung, dass dem Abmahnwahnsinn hierdurch im Ergebnis entgegengewirkt werden könnte.
Weder der Gesetzgeber, der mit dem neu eingeführten, jedoch im Ergebnis für alle Parteien völlig missglückten § 97a Abs. 2 UrhG, die horrenden Abmahnkosten zumindest politisch deckeln wollte, noch die Gerichte geben dem Verbraucher ein Instrumentarium an die Hand, welches die oftmals ausweglose Lage zu lösen vermag. Die Anliegen der Industrie sind unstreitbar berechtigt. Der Schaden ist immens. Die sog. "Abmahnwellen" haben ein Verbraucherbewußtsein geschaffen, welches Filesharing nicht mehr als Kavaliersdelikt erscheinen lässt.
Doch ist der Druck und die damit verbundenen, für den Verbraucher völlig unkalkulierbaren Kosten, gerechtfertigt? Ist es sinnvoll, dass Kollegen hier horrende Kostennoten stellen und selbst in Zweifelsfällen oder gut begründeten Ausnahmesituationen unnachgiebig auf die Erfüllung der Kostennote pochen?
Die Industrie sollte anfagen umzudenken. Insbesondere Verwertungsmodelle schaffen, die beiden Seiten gerecht werden. Die derzeitige Situation wirkt vielmehr so, als versuche mann ein "sinkendes Schiff" irgendwie auf Kurs zu halten, da mann es verschlafen hat, frühzeitig die Zeichen der Zeit zu erkennen. Digitale, sinnvolle Verwertungsmodelle werden erst langsam entwickelt und es ist abzusehen, dass die großen vier in absehbarer Zeit auf diesem Markt so nicht mehr vorhanden sein werden. Nicht umsonst hat Bertelsmann den Ausstieg aus der Branche bekannt gegeben.
Diese Situation sollte allerdings nicht zu Lasten der Verbraucher ausgetragen werden. Mittelfristig mag hier Erfolg eintreten. LAngfristig erreicht mann allerdings nur, dass sich diese abwenden und neue Modelle sucht. So wird wohl anstelle der deutschen Justiz der Markt final die Problematik regeln. Und dies ist auch gut so....
