Vorläufiger Rechtsschutz nach §123 VwGO

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§ 123 VwGO

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1. Allgemein

Geht es nicht um einstweiligen Rechtsschutz gegenüber einem belastenden Verwaltungsakt, richtet sich der vorläufige Rechtsschutz nach § 123 VwGO.

Positiv ausgedrückt ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGOstatthaft, wenn in der Hauptsache

zu erheben ist oder wenn das Hauptsacheverfahren

ist.

Es gibt zwei Arten von einstweiligen Anordnungen:

  1. a)

    Die Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, die einer Bewahrung des status quo dient, kommt z.B. in Betracht, wenn eine Unterlassung

    • vom Dienstherrn, den Mitbwerber zu ernennen,

    • von der Behörde, bestimmte Äußerungen (geschäftsschädigende Warnhinweise o.ä.) vorzunehmen oder

    • vom Bauherrn an einer Anlage, für die keine Genehmigung beantragt worden ist, weiterzubauen

    erstrebt wird.

  2. b)

    Die Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO, die auf eine Veränderung des status quo zielt. Sie kommt in Betracht, wenn die Erlangung bzw. Durchsetzung einer bislang noch nicht inne gehabten Rechtsposition allein mithilfe des Hauptsacheurteils nicht erreicht werden kann. Sie ist also auf die Situation der Verpflichtungsklage, der auf ein Tun gerichteten Leistungsklage und der Feststellungsklage bezogen.

Praxistipp:

Bei der Antragstellung muss sich nicht für eine der beiden Arten entschieden werden, erforderlich ist lediglich, das das mit dem Antrag verfolgte Rechtsschutzziel deutlich zum Ausdruck gebracht wird. Das Gericht entscheidet sodann, ob für die Erreichung dieses Ziels eine Sicherungs- oder eine Regelungsanordnung erforderlich ist. Ist eine Bezeichnung (als Sicherungs- bzw. Regelungsanordnung) vorgenommen worden und erweist sich diese als unzutreffend, so hat dies jedoch solange keine negativen Konsequenzen für den Antragsteller, wie das Rechtsschutzziel im Antrag erkennbar geworden ist, denn das Gericht ist nicht an eine bestimmte Fassung des Antrags gebunden (vgl. § 88 VwGO), der hier analog anwendbar ist.

2. Zulässigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

Die einstweilige Anordnung ist die zweite Form des vorläufigen Rechtsschutzes und zu den §§ 80, 80a VwGOsubsidiär.

Um eine einstweilige Anordnung zu erwirken, muss der Rechtsschutzsuchende zunächst einen Antrag an das zuständige Verwaltungsgericht stellen.

Zuständig für den Erlass der einstweiligen Anordnung ist das Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 VwGO), also das Gericht, das gemäß den §§ 45, 47, 48, 50, 52 VwGO sachlich und örtlich im ersten Rechtszug zuständig wäre. Ist eine Rechtshängigkeit der Sache bereits gegeben, ist das zuständige Gericht dasjenige, bei dem die Hauptsache anhängig ist.

Hinsichtlich der Form des Antrags ist zu beachten, dass eine schriftliche Antragstellung erforderlich ist (auch per Telefax möglich). Als inhaltliche Anforderung muss der Antrag den Antragsteller und den Antragsgegner benennen (Bezeichnung der Behörde genügt) und den zu sichernden bzw. zu regelnden Anspruch bezeichnen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 1 ZPO). Da das Gericht nach Ermessen die notwendigen Anordnungen trifft, ist eine Bestimmtheit des Antrags wie im Hauptsacheverfahren (§ 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO) nicht erforderlich.

Die Zulässigkeit des Antrags erfordert des weiteren, dass der Antragsteller geltend machen kann, durch ein behördliches Handeln oder Unterlassen in eigenen Rechten verletzt und daher antragsbefugt zu sein. Will der Antragsteller also eine Sicherungsanordnung beantragen, muss ihm ein sicherungsfähiges Recht zustehen können, und eine Gefährdung dieses Rechts muss möglich sein. Der Antragsteller einer Regelungsanordnung muss hingegen Beteiligter eines konkreten streitigen Rechtsverhältnisses sein können und das Rechtsverhältnis muss regelungsbedürftig erscheinen.

Zu beachten ist, dass grundsätzlich nur derjenige ein Rechtsschutzbedürfnis für einen gegen die Behörde gerichteten Anordnungsantrag hat,

  • der zuvor sein Antragsbegehren im Verwaltungsverfahren geltend gemacht hat und damit erfolglos geblieben ist bzw.

  • dem nicht seitens der Behörde zugesagt worden ist, dass diese sich einstweilen bis zur abschließenden Klärung im gewünschten Sinne verhalten wird.

Eine vorherige Klageerhebung setzt das Verfahren nach § 123 VwGO nicht voraus - bei einem Versagungsbescheid ist auch keine vorhergehende Einlegung eines Widerspruchs notwendig -, da es gegenüber dem Hauptsacheverfahren ein selbstständiges Verfahren darstellt. Auf Grund der Voraussetzung, dass ein streitiges Rechtsverhältnis bestehen muss, (vgl. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) kann allerdings Bedingung sein, dass die Einlegung eines Widerspruchs noch möglich ist, der zugrundeliegende Versagungsbescheid also nicht bestandskräftig geworden ist, denn eine Anordnung nach § 123 VwGO kann nicht im Widerspruch zu materiellem Recht ergehen.

3. Begründetheit

Der Antrag ist begründet, wenn der Antragsteller Anordnungsanspruch und Anordnungsgrundglaubhaft machen kann.

Der Anordnungsanspruch erfordert allgemein die Sicherung eines eigenen Rechts des Antragstellers.

Der Antragsteller kann allgemein einen Anordnungsgrund geltend machen, wenn eine Gefahr vorliegt, durch die die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird.

I.d.R. nimmt das Gericht eine umfassende rechtliche Prüfung vor. Ist aber für eine vertiefende Behandlung von Rechtsfragen wegen der Kürze der Zeit nicht möglich, kann das Gericht auch auf der Grundlage einer Folgenabwägung ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine Entscheidung treffen (vgl. BVerfG 25.07.1996 - 1 BvR 640/96). Sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund müssen, sofern die entscheidungserheblichen Tatsachen nicht unstreitig oder bereits geklärt sind, glaubhaft gemacht werden. Als mögliches, aber nicht einziges Mittel für die Glaubhaftmachung kommt die Eidesstattliche Versicherung (vgl. § 294 Abs. 1 ZPO) in Betracht.

4. Inhalt der Entscheidung des Gerichts

Das Gerichts ist bei der Entscheidung darüber, welche notwendigen Anordnungen zu treffen sind, grundsätzlich gehalten, die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegzunehmen, es ist gemäß des Zwecks eines einstweiligen Rechtsschutzes vielmehr bestrebt, die Lage bis zu einer endgültigen Klärung im Hauptsacheprozess für beide Parteien offen zu halten. Allerdings kann die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) eine Ausnahme gebieten und zwar dann, wenn dem Antragsteller bei Verweigerung der begehrten Leistung unzumutbare Nachteile entstehen würden (vgl. VGH Mannheim, DÖV 1976, 678; BVerwGE 63, 318).

 Siehe auch 

BVerfG 14.05.1996 - 2 BvR 1516/93 (Asylrecht)

BVerfG 25.07.1996 - 1 BvR 640/96 (Hochschulrecht)

BVerfG 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 (Kommunalrecht)

BVerwG 21.01.1994 - 7 VR 12/93 (Baurecht)

Finkelnburg/Dombert/Külpmann: Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren; 5. Auflage 2008

Mückl: Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO im System des vorläufigen Rechtsschutzes; Juristische Ausbildung - JA 2000, 329

Rudek: Schadensersatz für den Beigeladenen nach erfolglosem Antrag des Mitbewerbers auf einstweilige Anordnung im beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren?; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2003, 3531