BSG, 03.12.2009 - B 11 AL 38/08 R - Förderung der Aufnahme einer Beschäftigung; Anspruch auf Mobilitätshilfen; Verfassungsmäßigkeit des Leistungsausschlusses für Auszubildende

Bundessozialgericht
Urt. v. 03.12.2009, Az.: B 11 AL 38/08 R
Gericht: BSG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 03.12.2009
Referenz: JurionRS 2009, 33995
Aktenzeichen: B 11 AL 38/08 R
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

SG Dresden - 19.03.2008 - AZ: S 19 AL 87/08

LSG Sachsen - 02.10.2008 - AZ: L 3 AL 68/08

Fundstellen:

Breith. 2010, 990-996

NZS 2010, 696-697

SGb 2010, 81

Amtlicher Leitsatz:

1. Lässt der Einzelrichter die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu, ist ein Verfahrensfehler nicht anzunehmen, wenn er der Sache keine nennenswerte Breitenwirkung beimisst und die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Einzelrichterentscheidung auch für den Fall der Zulassung der Revision erklärt haben (Abgrenzung zu BSG vom 8.11.2007 - B 9/9a SB 3/06 R = BSGE 99, 189 = SozR 4-1500 § 155 Nr 2).

2. Der gesetzliche Ausschluss der Fahrkostenbeihilfe ist auch für den Fall sachgerecht, dass Auszubildende, die während ihrer Ausbildung bei ihren Eltern wohnen, keinen Anspruch auf Berufsausbildungsbeihilfe haben (Anschluss an und Weiterführung von BSG vom 28.11.2007 - B 11a AL 39/06 R = SozR 4-4300 § 64 Nr 3).

in dem Rechtsstreit

Az: B 11 AL 38/08 R

L 3 AL 68/08 (Sächsisches LSG)

S 19 AL 87/08 (SG Dresden)

....................................................................,

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: ..............................................,

gegen

Bundesagentur für Arbeit,

Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 11. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 2009 durch die Vizepräsidentin Dr. W e t z e l - S t e i n w e d e l , den Richter Dr. L e i t h e r e r und die Richterin Dr. R o o s sowie die ehrenamtlichen Richter S i l l e r und B u n g a r t

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesozialgerichts vom 2. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

I

1

Streitig ist die Gewährung von Fahrkostenbeihilfe für die Zeit vom 4. September 2007 bis 28. Februar 2008.

2

Die 1987 geborene Klägerin absolvierte nach dem Besuch der Mittelschule von September 2003 bis August 2007 eine Ausbildung zur Diätassistentin an einer Berufsfachschule.

3

Am 1. September 2007 begann sie eine betriebliche Ausbildung zur Restaurantfachfrau im Panoramahotel Lilienstein in Königstein/Sachsen, wohnte aber weiterhin bei ihren Eltern in Sebnitz. Von dort pendelte sie mit ihrem privaten Pkw nach Königstein sowie zu allen anderen Einsatzorten im Rahmen ihrer Ausbildung, täglich hin und zurück ca 60 km.

4

Nachdem die Beklagte ihr durch Bescheid vom 8. November 2007 Ausrüstungsbeihilfe bewilligt hatte, beantragte die Klägerin zusätzlich auch Fahrkostenbeihilfe. Den Antrag lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 28. November 2007). Der Widerspruch war erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2008).

5

Das Sozialgericht hat die Klage abgewiesen, weil Fahrkostenbeihilfe an Auszubildende nicht erbracht werden könne (Gerichtsbescheid vom 19. März 2008). Das Landessozialgericht (LSG) hat im Einverständnis der Beteiligten durch den Einzelrichter entschieden und die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat das LSG weitergehend ausgeführt, der Ausschluss der Fahrkostenbeihilfe für Ausbildungsuchende in § 53 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) stelle keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar, da die Förderung von Auszubildenden in erster Linie durch den Anspruch auf Berufsausbildungsbeihilfe (BAB) bestimmt werde. Der Zweck der Mobilitätshilfe nach § 53 SGB III sei darauf ausgerichtet, finanzielle Hindernisse bei der Beendigung der Arbeitslosigkeit zu beseitigen, und so den Vermittlungsvorrang (§ 4 SGB III) umzusetzen, der für Auszubildende nicht in gleicher Weise wie für Arbeitslose Geltung beanspruche. Zudem gehe der Gesetzgeber im Rahmen der BAB (§ 64 Abs 1 Satz 2 SGB III) davon aus, dass volljährige Auszubildende nicht mehr notwendig in der elterlichen Wohnung verblieben (Urteil vom 2. Oktober 2008).

6

Mit der vom LSG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des Art 3 Grundgesetz (GG). § 53 Abs 4 SGB III schließe Ausbildungsuchende willkürlich von der Fahr- und Trennungskostenbeihilfe aus. Insbesondere seien Ausbildungsuchende grundlos schlechter gestellt, die bei ihren Eltern wohnten und deshalb auch keine BAB in Anspruch nehmen könnten. Der Zweck der Mobilitätshilfe gebiete gerade in diesen Fällen Unterstützung. Denn auch in ihrem Fall mit abgeschlossener schulischer Ausbildung sei nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine subsidiäre Lohnersatzleistung (Arbeitslosengeld [Alg], Arbeitslosengeld II) in Betracht komme. Unerheblich sei vor diesem Hintergrund die Überlegung, dass Ausbildungsuchende regelmäßig jüngere Menschen seien.

7

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 2. Oktober 2008 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 19. März 2008 sowie den Bescheid vom 28. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Januar 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Antrag der Klägerin auf Gewährung von Fahrkostenbeihilfe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

8

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Die Beklagte schließt sich den Ausführungen der Vorinstanz an. Sie führt ergänzend aus, bereits die in der Zeit von 1998 bis 2001 vollständige Herausnahme der Umschüler aus dem Kreis der mit Mobilitätshilfen förderfähigen Personen sei vom Bundessozialgericht (BSG) als verfassungsrechtlich unbedenklich eingestuft worden. Dies müsse ebenso für den weniger weitgehenden Ausschluss der Ausbildungsuchenden von der Fahrkostenbeihilfe gelten.

II

10

Die Revision der Klägerin ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz [SGG]). Die Entscheidung der Vorinstanz ist durch den gesetzlichen Richter (unter 3.) und in der Sache zutreffend ergangen. Die Klägerin kann nicht mit Fahrkostenbeihilfe gefördert werden. Das Gesetz sieht Fahrkostenbeihilfe für Ausbildungsuchende nicht vor (unter 4.). Verfassungsrechtliche Zweifel an der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 53 SGB III einschließlich des Ausschlussgrundes des § 53 Abs 4 SGB III ergeben sich für den Senat nicht (unter 5.).

11

1. Gegenstand der erhobenen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist eine Fahrkostenbeihilfe für die Zeit vom 4. September 2007 bis zum 28. Februar 2008. Fahrkostenbeihilfe ist wie alle anderen Mobilitätshilfen nach § 53 Abs 1 und 4 SGB III eine "Kann"-Leistung, dh sie steht im Ermessen der Bundesagentur für Arbeit ([BA]; hierzu BSG, Urteil vom 27. Januar 2009 - B 7/7a AL 26/07 R; BSG, Urteil vom 4. März 2009 - B 11 AL 50/07 R; jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Der Anspruch ist deshalb nach Maßgabe des § 39 Abs 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch regelhaft nur auf pflichtgemäße Ermessensausübung und - abgesehen von den Fällen der Ermessensreduzierung auf Null - nicht auf die letztendlich angestrebte Leistung gerichtet. Dem trägt die im Termin vom 3. Dezember 2009 erfolgte Umstellung des Klageantrags auf Erlass eines Bescheidungsurteils Rechnung (vgl §§ 54 Abs 2 Satz 2, 131 Abs 3 SGG).

12

2. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Wert des Beschwerdegegenstands die maßgebliche Berufungssumme überschreitet. Die begehrte Fahrkostenbeihilfe ist zwar von Gesetzes wegen auf die ersten sechs Monate der Beschäftigung beschränkt (vgl § 54 Abs 4 SGB III). Der maßgebliche Wert nach § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG wird bei einer unstreitigen Fahrstrecke von täglich ca 60 km und in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG konkretisierten 0,30 Euro je Kilometer (vgl im Übrigen näher § 54 Abs 4 SGB III idF des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10. Dezember 2001, BGBl I 3443) erreicht. Dies trifft unabhängig davon zu, ob auf die zur Zeit der erstinstanzlichen Entscheidung vom 19. März 2008 geltende Fassung des Sechsten SGG-Änderungsgesetzes vom 17. August 2001 (BGBl I 2144) mit einer Wertgrenze von 500 Euro oder auf die ab dem 1. April 2008 geltende Fassung des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes (SGGArbGGÄndG) vom 26. März 2008 (BGBl I 444) mit einer Wertgrenze von 750 Euro abgestellt wird (vgl Leitherer, NJW 2008, 1258, 1261; für den Fall der Berufungseinlegung und Entscheidung der Berufungsinstanz vor Inkrafttreten des SGGArbGG-ÄndG vgl BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 16 mwN).

13

3. Der Senat ist ferner nicht deshalb an einer Entscheidung in der Sache gehindert, weil die Vorinstanz angesichts der von ihr angenommenen grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (vgl § 160 Abs 2 Nr 1 SGG) durch den Einzelrichter (§ 155 Abs 3 und 4 SGG) entschieden hat. Es kann offen bleiben, ob im Regelfall ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn ein LSG bei einer Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung durch den Einzelrichter entscheidet. Zwar vertritt der 9. Senat des BSG die Auffassung, dass eine Entscheidung durch den Vorsitzenden oder bestellten Berichterstatter in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung in der Regel ermessens- und verfahrensfehlerhaft sei und dieser Verfahrensmangel im Revisionsverfahren als absoluter Revisionsgrund iS des § 202 SGG iVm § 547 Nr 1 Zivilprozessordnung (ZPO) auch ohne Rüge der Beteiligten von Amts wegen berücksichtigt werden müsse (BSG, Urteil vom 8. November 2007 - B 9/9a SB 3/06 R - BSGE 99, 189 = SozR 4-1500 § 155 Nr 2; in Abgrenzung davon zur Entscheidung durch den unzuständigen Fachsenat BSG, Urteil vom 6. Mai 2009 - B 6 A 1/08 R, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR; zum Ganzen kritisch Lüdtke, SGb 2008, 682 und derselbe in Lüdtke, SGG, 3. Aufl 2009, § 155 RdNr 14).

14

Indessen hält auch der 9. Senat an diesem Grundsatz nicht fest, sofern Gründe erkennbar seien, warum die Sache ausnahmsweise doch durch den Berichterstatter habe allein entschieden werden können (BSGE 99, 189 = SozR 4-1500 § 155 Nr 2, jeweils RdNr 22, 23). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung diskutierte Ausnahmen betreffen etwa die Existenz einer ständigen Rechtsprechung auch des eigenen Senats (BSGE 99, 189 = SozR 4-1500 § 155 Nr 2, jeweils RdNr 22), einer schon vorhandenen, verfahrensfehlerfrei in vollständiger Senatsbesetzung getroffenen Leitentscheidung oder bereits beim BSG anhängiger Parallelfälle (vgl BSG, Urteil vom 25. Juli 2009 - B 3 KR 2/08 R - RdNr 11, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Eine weitere Ausnahme hält der erkennende Senat für gegeben, wenn der Einzelrichter wie hier von einer Entscheidung durch das Kollegium im Interesse einer zügigen Abwicklung des Verfahrens abgesehen hat, weil er der Sache nicht nur Einzelfallbedeutung, aber auch keine nennenswerte Breitenwirkung beigemessen hat und die Beteiligten ihr protokolliertes Einverständnis mit einer Einzelrichterentscheidung auch für den Fall der Zulassung der Revision erklärt haben (vgl zur Auslegung der Prozesserklärung der Beteiligten BSG SozR 4-1500 § 155 Nr 1 RdNr 20 ff; BSGE 99, 189 = SozR 4-1500 § 155 Nr 2, jeweils RdNr 19; Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl 2008, § 155 RdNr 12 ff). Angesichts der im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung bereits vorhandenen Rechtsprechung des erkennenden Senats zum Ausschluss der BAB für Auszubildende im Haushalt der Eltern (s unten 5.) ging es auch objektiv nachvollziehbar in erster Linie darum, verfahrensbeschleunigend eine hieran anknüpfende höchstrichterliche Entscheidung zur Mobilitätshilfe herbeizuführen.

15

Dahinstehen kann infolgedessen die sich aus der Rechtsprechung des 9. Senats (aaO) ergebende weitere Frage, ob der in einer ermessens- bzw verfahrensfehlerhaften Einzelrichterentscheidung liegende Verstoß der vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts zwangsläufig zur Zurückverweisung der Sache an das LSG (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG) führt oder das angefochtene Urteil aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden ist (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG), wenn nach den konkreten Gegebenheiten des Falles nur in einer bestimmten Weise entschieden werden kann und eine andere Entscheidung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt denkbar ist (vgl BSGE 4, 281, 288 und BSG SozR 4-1100 Art 101 Nr 3 RdNr 13 zum Fall der Unzuständigkeit unter ausdrücklicher Erwähnung der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts; BSGE 75, 74, 76 [BSG 14.09.1994 - 3/1 RK 36/93] = SozR 3-2500 § 33 Nr 12 zum Fall des § 551 Nr 7 ZPO aF [§ 547 Nr 6 ZPO nF]; vgl auch BSG, Urteil vom 25. Juli 2009 - B 3 KR 2/08 R - RdNr 12, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR).

16

4. Zu Recht hat das LSG einen Anspruch der Klägerin auf Fahrkostenbeihilfe verneint. Denn die materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen liegen - was auch die Revision nicht in Zweifel zieht - nicht vor. Nach § 53 Abs 1 SGB III idF des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl I 4607) können Arbeitslose und von Arbeitslosigkeit bedrohte Arbeitsuchende, die eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufnehmen, durch Mobilitätshilfen gefördert werden, soweit dies zur Aufnahme der Beschäftigung notwendig ist (zur Unverzichtbarkeit iS einer "engen Kausalität" vgl BSG, Urteil vom 4. März 2009 - B 11 AL 50/07 R - mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Die Mobilitätshilfen umfassen gemäß § 53 Abs 2 Nr 3 Buchst b SGB III idF des Job-AQTIV-Gesetzes (aaO) bei auswärtiger Arbeitsaufnahme auch die Übernahme der Kosten für tägliche Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstelle (Fahrkostenbeihilfe). An Ausbildungsuchende (§ 15 Satz 1 SGB III) können nach Maßgabe des § 53 Abs 4 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I 2848) jedoch nur Leistungen "nach Absatz 2 Nr 1, 2 und 3 Buchstaben a und d" erbracht werden. Die Übernahme von Kosten für Pendelfahrten zugunsten von Ausbildungsuchenden ist damit - ebenso wie die Gewährung von Trennungskostenbeihilfe nach § 53 Abs 2 Nr 3 Buchst c SGB III - bereits vom Wortlaut her ausgeschlossen.

17

Insoweit unterscheidet sich § 53 SGB III von der Vorgängerregelung des § 53 Arbeitsförderungsgesetz (AFG). Danach waren Berufsanwärter den Arbeitslosen und von Arbeitslosigkeit unmittelbar bedrohten Arbeitsuchenden gleichgestellt (§ 53 Abs 2 AFG). Entsprechend konnten auch Berufsanwärter nach Maßgabe des § 53 Abs 1 Satz 2 Nr 2 AFG und der auf der Grundlage des § 53 Abs 4 AFG ergangenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit zur Förderung der Arbeitsaufnahme (A FdA) idF der Änderungsanordnung vom 25. November 1994 (ANBA 1995, 1) Fahrkostenbeihilfe erhalten (§§ 2, 10 A FdA; vgl auch Hennig in Eicher/Schlegel, SGB III, § 53 RdNr 36). Eine ähnliche Gleichstellung von Ausbildungsuchenden, von Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitsuchenden und Arbeitslosen ist nunmehr mit Wirkung vom 1. Januar 2009 durch Einführung der Förderung aus dem Vermittlungsbudget (§ 45 SGB III idF des Neuausrichtungsgesetzes vom 21. Dezember 2008, BGBl I 2917) vollzogen, mit dem der bisherige "starre Leistungskatalog" der Mobilitätshilfe zugunsten einer flexiblen individuellen Förderung abgeschafft worden ist (vgl BT-Drucks 16/10810 S 31, 32). Für die dazwischen liegende Zeit sind die Leistungsarten, die für Berufsanwärter in Betracht kommen sollen, nur "ergänzend zur Berufsausbildungsförderung und zu den Leistungen zur Unterstützung der Beratung und Vermittlung" gedacht und deshalb "ausdrücklich genannt" (vgl BT-Drucks 13/4941 S 163).

18

Dem LSG ist darin beizupflichten, dass Entstehungsgeschichte und historische Entwicklung somit verdeutlichen, dass der Leistungskatalog des § 53 SGB III zugunsten der Ausbildungsuchenden vom Gesetzgeber als abschließend verstanden worden ist. Umso mehr gilt dies mit Blick auf das Prinzip der Sparsamkeit, welches nach den Vorstellungen des Gesetzgebers bei den allgemeinen Ermessensleistungen der aktiven Arbeitsförderung, zu denen die Mobilitätshilfen gehören (§ 3 Abs 1 Nr 3 SGB III aF), angemessene Berücksichtigung finden sollte (BT-Drucks 13/4941 S 142). Eine nicht gewollte "planwidrige Gesetzeslücke", die im Wege gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte, kann daher nicht angenommen werden (zum vorübergehenden Ausschluss des Personenkreises der von Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitsuchenden vgl BSG SozR 4-4300 § 53 Nr 1).

19

5. Der Ausschluss der Ausbildungsuchenden von der Fahrkostenbeihilfe verstößt zur Überzeugung des Senats nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Wie bereits das LSG zutreffend ausgeführt hat, kommt es für die unterschiedliche gesetzliche Behandlung von Personengruppen darauf an, dass rechtfertigende Gründe vorliegen, die in einem angemessenen Verhältnis zu der gesetzlichen Differenzierung stehen (vgl ua BSGE 79, 14 [BSG 27.06.1996 - 11 RAr 77/95] = SozR 3-4100 § 111 Nr 14 mwN; BVerfGE 98, 1 = SozR 3-5755 Art 2 § 27 Nr 1; BVerfGE 100, 59, 90 = SozR 3-8570 § 6 Nr 3). Dies ist hier der Fall.

20

a) Der in § 53 Abs 4 SGB III angeordnete Leistungsausschluss führt zwar zu einer unterschiedlichen Behandlung der Ausbildungsuchenden gegenüber Arbeitslosen und den durch Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitsuchenden, für die der Ausschluss von den Leistungen der Fahr- und Trennungskostenbeihilfe nicht und insoweit stattdessen der Vorrang der Vermittlung vor Lohnersatzleistungen zum Tragen kommt (vgl § 4 SGB III). Entgegen den Ausführungen der Revision ist dies aber nicht ungerechtfertigt, weil bei einem Ausbildungsuchenden mit vorangegangener schulischer Ausbildung ebenfalls subsidiäre Lohnersatzleistungen nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnten. Denn die einer betrieblichen Ausbildung vorangegangene schulische Ausbildung begründet kein Versicherungspflichtverhältnis iS des § 25 SGB III (vgl hierzu Sächsisches LSG, Urteil vom 17. Januar 2008 - L 3 AS 26/07) und auch keine Anwartschaft auf Alg (vgl § 123 SGB III). Richtig ist vielmehr, dass schon die Gesetzesmaterialien (aaO) darauf verweisen, dass die Mobilitätshilfe bei Ausbildungsuchenden anders als bei dem übrigen von § 53 SGB III erfassten Personenkreis lediglich als "ergänzende" Leistung neben der Berufsausbildungsförderung und den Leistungen zur Unterstützung der Beratung und Vermittlung gedacht ist. Ausbildungsuchende kommen infolgedessen nicht nur in den Genuss der zuletzt genannten Leistungen der §§ 45 ff SGB III aF. Ihnen allein ist vielmehr auch die Förderung durch BAB nach Maßgabe der §§ 59 ff SGB III vorbehalten. Diese wiederum umfasst während einer beruflichen Ausbildung oder einer berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahme neben den Mitteln zur Deckung des Bedarfs für den Lebensunterhalt, den sonstigen Aufwendungen und den Lehrgangskosten auch die Fahrkosten (§ 59 Nr 3 SGB III) und hier außer den Kosten für Familienheimfahrten (hierzu BSG SozR 4-4300 § 67 Nr 1; zu den durch Blockunterricht veranlassten Mehrkosten BSG, Urteil vom 6. Mai 2009 - B 11 AL 37/07 R, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR) typischerweise auch die Kosten für Pendelfahrten zwischen Unterkunft, Ausbildungsstätte und Berufsschule (vgl § 67 Abs 1 Nr 1 und 2 SGB III).

21

b) Allerdings führt der allgemeine Ausschluss der Ausbildungsuchenden von der Leistung der Fahrkostenbeihilfe dazu, dass Auszubildende, die während der Ausbildung bei ihren Eltern wohnen, im Unterschied zu anderen Auszubildenden weder im Rahmen der Mobilitätshilfe noch der BAB Pendelkosten geltend machen können. Denn zum förderfähigen Personenkreis nach §§ 59 ff SGB III gehören nur Auszubildende, die während der Ausbildung außerhalb des Haushaltes der Eltern oder eines Elternteils wohnen (§ 64 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III). Der 11a. Senat hat hierzu bereits in seiner Entscheidung vom 28. November 2007 - B 11a AL 39/06 R (SozR 4-4300 § 64 Nr 3) verdeutlicht, dass diese Unterscheidung unter Gleichbehandlungsaspekten nicht zu beanstanden ist, weil die auf § 40 AFG idF des Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und zur Förderung eines gleitenden Übergangs älterer Arbeitnehmer in den Ruhestand vom 20. Dezember 1988 (BGBl I 2343) zurückgehende Vorschrift des § 64 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III auf die Notwendigkeit gestützt wurde, den Haushalt der BA zu konsolidieren (BT-Drucks 11/2990 S 18) und die Ausbildungsförderung deshalb auf diejenigen Auszubildenden und Familien konzentriert werden sollte, die wegen der hohen Kosten der auswärtigen Unterbringung in besonderem Maße auf die Förderung angewiesen sind (BT-Drucks 13/4941 S 164). Eine andere Betrachtungsweise ist auch im Kontext der Mobilitätshilfe, welche ihrerseits den dargestellten Sparzwängen (oben unter 4.) unterliegt, nicht geboten.

22

c) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen scheidet eine Verletzung des Art 3 GG aus, weil der Gesetzgeber der hier zu behandelnden Situation insofern Rechnung getragen hat, als er durch die Regelung in § 7 Abs 6 Sozialgesetzbuch Zweites Buch ([SGB II]; vgl auch § 22 Abs 2 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch [SGB XII]) einen Ausgleich für den von der Ausschlussregelung betroffenen Personenkreis geschaffen hat, obwohl die Förderung der beruflichen Ausbildung im Übrigen nicht zu den Zielen des SGB II gehört (vgl BSG, Urteil vom 28. Oktober 2009 - B 14 AS 44/08 R, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Denn nach Maßgabe des § 7 Abs 6 Nr 1 SGB II gilt eine Rückausnahme von dem in § 7 Abs 5 SGB II angeordneten Ausschluss der Auszubildenden von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes oder der §§ 60 bis 62 SGB III dem Grunde nach förderungsfähig ist. Die Rückausnahme erfasst ausdrücklich Auszubildende, die auf Grund ihrer Wohnverhältnisse iS von § 64 Abs 1 SGB III keinen Anspruch auf BAB haben (BSG SozR 4-4300 § 64 Nr 3).

23

Nicht anders verhält es sich im Ergebnis, wenn die Ausbildung zwar nach §§ 60 bis 62 SGB III dem Grunde nach förderungsfähig ist, unbeschadet der Wohnverhältnisse iS des § 64 Abs 1 SGB III im konkreten Fall aber wegen individueller Versagensgründe nicht gefördert werden kann, weil es sich ausgehend von einer bereits absolvierten Erstausbildung zur Diätassistentin bei der nun begonnenen Ausbildung zur Restaurantfachfrau um eine Zweitausbildung (zur Erstausbildung einer schulischen Ausbildung vgl BSGE 100, 6 = SozR 4-4300 § 60 Nr 1; BSG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - B 11 AL 34/07 R) handelt, welche im hier streitigen Zeitraum noch nicht im Wege der BAB förderfähig war (zur Förderfähigkeit ab 30. August 2008 vgl § 60 Abs 2 SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des SGB III vom 26. August 2008, BGBl I 1728; hierzu BSG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - B 11 AL 34/07 R; auch Roos, NJW 2009, 8, 13). Hier greift der allgemeine Leistungsausschluss des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II (§ 22 Abs 2 Satz 1 SGB XII) und können Unterstützungsleistungen nach dem SGB II (bzw SGB XII) nur noch in den besonderen Härtefällen des § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II (§ 22 Abs 1 Satz 2 SGB XII) erbracht werden (zu Härtefällen bei Durchschnittsberechnung der BAB vgl BSG, Urteil vom 8. Juli 2009 - B 11 AL 20/08 R, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Das BSG hat indessen auch für Fallgestaltungen dieser Art wiederholt hervorgehoben, dass das System der staatlichen Ausbildungsförderung jedenfalls keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt, solange eine Abfederung von Härtefällen vorgesehen ist. Dies gilt auch, wenn im Einzelfall für Ausbildungszeiten überhaupt keine staatliche Sozialleistung zur Verfügung steht, weil - wie hier - Härtefallgesichtspunkte weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich sind (s hierzu BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 9; BSG, Urteil vom 1. Juli 2009 - B 4 AS 67/08 R, jeweils mwN).

24

6. Kommt eine Fahrkostenbeihilfe somit zugunsten der Klägerin nicht in Betracht, kann auf sich beruhen, ob der Antrag - wie von der Beklagten ursprünglich angenommen - verspätet war (vgl § 324 Abs 1 SGB III).

25

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und trägt dem Umstand Rechnung, dass die Klage in der Sache ohne Erfolg geblieben ist.

Dr. Wetzel-Steinwedel
Dr. Leitherer
Dr. Roos
Siller
Bungart

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