Die Zahl an polizeilichen Anzeigen, weil Kinder (von fremden Männern, Nachbarn etc) heimlich fotografiert werden, sei es beim Baden, in der Freizeit oder durchs Fenster des Kinderzimmers häufen sich. Die Polizei agiert stellenweise äußerst rabiat, von vorläufiger Festnahme, bishin zur erkennungsdienstlichen Behandlung. Die obligatorische Strafanzeige ist an der Tagesordnung.
Dies alles obwohl das Fotografieren von Kindern, selbst von nackten oder passiv posierenden Kindern, grundsätzlich NICHT STRAFBAR ist!
1. Sexueller Missbrauch von Kindern gem. § 176 StGB
Die Ermittlungsbehörden gehen all zu oft rechtsirrig davon aus, dass das bloße (heimliche) Fotografieren von Kindern einen sexuellen Missbrauch darstellen soll, da hierdurch eine sexuelle Handlung an dem Kind vorgenommen werde:
Dabei ist aber zunächst festzuhalten, dass vom Tatbestand des sexuellen Missbrauchs durch sexuelle Handlungen an Kindern nur Handlungen "an" einem Kind bzw. "an" sich und damit ausschließlich mit unmittelbaren Körperkontakt erfasst werden, sodass das bloße Fotografieren schon nicht tatbestandsmäßig und damit nicht strafbar ist.
Auch die anderen Alternativen des sexuellen Missbrauchs von Kindern scheiden beim bloßen Fotografieren von Kindern aus, selbst dann, wenn die Kinder dabei nackt sind oder sogar eindeutige sexuelle Posen einnehmen:
Denn durch das Fotografieren allein, wird das Kind weder
-wird das Kind weder dazu bestimmt, sexuelle Handlungen vorzunehmen,
-wird auf das Kind auch nicht durch Schriften eingewirkt, um es zu sexuellen Handlungen zu bringen, die es an oder vor dem Täter oder einem Dritten vornehmen oder von dem Täter oder einem Dritten an sich vornehmen lassen soll,
-noch wird auf das Kind r durch Vorzeigen pornographischer Abbildungen oder Darstellungen, durch Abspielen von Tonträgern pornographischen Inhalts oder durch entsprechende Reden eingewirkt.
-Auch wird durch das Fotografieren keine sexuelle Handlungen vor einem Kind vorgenommen, da allein das bloße Fotografieren - solange es sich nur auf das bloße Fotografieren beschränkt - nicht sexuell iSd des Gesetzes ist, vor allem aber die sog. Erheblichkeitsschwelle des § 184g StGB nicht überschritten wird:
Die (sexuelle) Handlung muss nämlich insoweit objektiv, also nach ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen Bezug zu Sexualität aufweisen . Handlungen, die - wie das Fotografieren - äußerlich ganz neutral sind und keinerlei Hinweis auf das Geschlechtliche enthalten, sind keine sexuelle Handlungen im Rechtssinne, wenn der Sexualbezug nur durch die nachträglich rekonstruierte Gedankenwelt des Handelnden hergestellt werden kann, da die Handlung dann ja gerade nicht die schädliche Wirkung entfaltet, die Anlass für das Verbot war. Es wird dadurch weder die sexuelle Selbstbestimmung, noch die Entwicklung Minderjähriger tangiert. Deshalb ist es auch dann keine sexuelle Handlung, wenn sie einem sexuellen Motiv entspringen , sprich der Beschuldigte tatsächlich durch das Fotografieren sich sexuell erregen will!
Jedenfalls müsste die sexuelle Handlung, wenn sie denn eine wäre, auch von einiger Erheblichkeit sein, sodass Handlungen auszuscheiden sind, die sich als bloße - wenn auch grobe - Taktlosigkeiten und Geschmacklosigkeiten darstellen, sofern sie wegen der damit verfolgten sexuellen Tendenz überhaupt eine sexuelle Handlung sind. Als Beispiele für nicht die Erheblichkeit überschreitende sexuelle Handlungen werden bereits ausschließlich Handlungen mit körperlichen Berührungen oder zumindest aktiv eingenommenen Posen genannt, sodass das bloße passive, unbemerkte Fotografieren im Umkehrschluss kaum hierunter subsumiert werden kann!
Abgesehen von dem oben Gesagten ist für eine Strafbarkeit wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern notwendig dass das Kind den Vorgang der sexuellen Handlung selbst wahrgenommen hat, was beim heimlichen fotografieren gerade nicht der Fall ist!
2. Herstellen kinderpornographischer Schriften gem. § 184b I Nr 3 StGB
Auch das Herstellen kinderpornographischer Schriften scheidet durch das bloße heimliche Fotografieren aus, da es sich beim heimlichen Fotografieren regelmäßig nicht um pornografische Schriften iSd Gesetzes handelt:
Eine pornographische Schrift liegt nämlich nur dann vor, wenn sexuelle Handlungen wiedergegeben werden. Nacktaufnahmen und sonstige Darstellungen, die nur kindliche Körper oder Körperteile zeigen, werden aber hiervon gerade nicht erfasst. Erforderlich für Handlungen von Kindern ist vielmehr, dass ein Tun des Kindes vorliegt. Ein solches kann neben Masturbation und Ähnlichem zwar auch darin liegen, dass das Kind ohne Berührungen des eigenen Körpers aktiv unnatürliche Körperhaltungen einnimmt (zB seine Beine spreizt), die die Genitalien oder das Gesäß betonen (sog. Posing), aber eben nur dann, wenn dies aktiv, also mit oder im Wissen des Kindes erfolgt, sodass es z.B. bei einer einfachen Nacktaufnahme in einer natürlichen Körperposition (im Schlaf, beim Baden, am FKK-Strand etc an einer sexuellen Handlung fehlt.
Argumentativ unterstützt wird dies unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die selbst dann die sexuelle Handlung ablehnt, wenn das Kind in einer bestimmten Körperhaltung vorgefunden oder drapiert wurde, aber passiv bleibt. Kein strafbares Posing liegt jedenfalls dann vor, wenn die Abbildung nur Genitalien oder Gesäß wiedergibt, aber kein posierendes Kind.
3. Beleidigung auf sexueller Grundlage gem. § 185 StGB
Ein Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung erfüllt nur dann (auch) den Tatbestand der Beleidigung, wenn nach den genannten Umständen in dem Verhalten des Täters zugleich eine - von ihm gewollte - herabsetzende Bewertung des Opfers zu sehen ist.
Schutz- und Angriffsobjekt der Beledigung ist die Ehre. Sie ist als der auf die Personenwürde gegründete innere Wert des Menschen zu verstehen .
Ein Angriff auf die Ehre wird geführt, wenn der Täter einem anderen zu Unrecht Mängel nachsagt, die, wenn sie vorlägen, den Geltungswert des Betroffenen mindern würden.
Nur durch eine solche "Nachrede" (die ein herabsetzendes Werturteil oder eine ehrenrührige Tatsachenbehauptung sein kann), wird der aus der Ehre fließende verdiente Achtungsanspruch verletzt. Sie stellt die Kundgabe der Missachtung, Geringschätzung oder Nichtachtung dar, die den Tatbestand verwirklicht. Das Rechtsgut der Ehre darf nicht mit der Personenwürde oder der (ideellen) Persönlichkeitssphäre gleichgesetzt werden. Die Beleidigung ist insbesondere kein "Auffangtatbestand", der es erlaubt, Handlungen allein deshalb zu bestrafen, weil sie der Tatbestandsverwirklichung eines Sittlichkeitsdelikts nahe kommen.
Der Bundesgerichtshof hält eine Bestrafung wegen Beleidigung bei sexuellen Handlungen, die den Tatbestand eines Sexualdelikts nicht erfüllen, nur dann für möglich, wenn das Verhalten des Täters wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls über die mit der sexuellen Handlung verbundene Beeinträchtigung hinaus einen Angriff auf die Geschlechtsehre enthält. Daher ist die Beleidigung nur dann strafbar, wenn der Täter durch sein Verhalten (die sexuelle Handlung) zum Ausdruck bringt, der Betroffene weise einen seine Ehre mindernden Mangel auf. Eine solche Kundgabe ist in der sexuellen Handlung allein regelmäßig nicht zu sehen. Ein Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung stellt nur dann (auch) eine Beleidigung dar, wenn nach den gesamten Umständen in dem Verhalten des Täters zugleich eine - von ihm gewollte - herabsetzende Bewertung des Opfers zu sehen ist .
Ein Ehrangriff kann demnach nur dann angenommen werden, wenn der Täter gleichzeitig den Betroffenen in seinem inneren Wert und seiner Selbstachtung oder seiner sozialen Wertschätzung mindert. Danach bedeuten sexualbezogene Handlungen, mit denen der Täter die Personenwürde, die allgemeinen Persönlichkeitsrechte und selbst die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung missachtet, zwar Eingriffe, die die Persönlichkeit eines anderen berühren oder verletzen; sie sind aber nicht ohne weiteres, sondern nur dann als "Sexual-" Beleidigung strafrechtlich erheblich, wenn der Täter die Ehre seines Opfers verletzt, mithin seine Missachtung durch Äußerung eines Ehrenmangels kundgibt . Erst wenn der Täter zu erkennen gibt, dass er die Betroffene zB als "Flittchen", "dumme Gans" oder sonst als eine Person einschätzt, mit der "man so etwas ohne weiteres machen kann", sind hier wie auch in anderen Fällen die Grenzen zur Beleidigung überschritten Zu weitgehend ist es deshalb, wenn solche "besonderen Umstände", die ein unmoralisches Sexualverhalten zur Beleidigung machen zB für das Betasten der Oberschenkel eines 12-jährigen Mädchens, das der Täter hartnäckig verfolgt hatte und gegen das er mit Nötigungsmitteln vorgegangen war (and. BGH NJW 89, 3029), ferner für das "Aufdrängen" von Zärtlichkeiten und das Ansinnen an eine 15-Jährige, mit dem Täter "Telefonsex" zu machen (and. LG Freiburg NJW 02, 3646) und auch für die versuchte Berührung des Geschlechtsteils einer dem Täter unbekannten Frau auf offener Straße (and. Karlsruhe NJW 03, 1263) sowie (wie hier) das bloße Schauen eines Voyeurs über die Kabinentrennwand einer Damentoilette hinweg, in welcher eine Besucherin uriniert, um sich sexuell zu erregen (LG Darmstadt, NStZ-RR 2005,140).
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung, kann eine Beleidigung eines (nackt) fotografierten Kindes nicht bereits darin gesehen werden, dass der Täter lediglich Fotos hiervon gemacht hat. Zwar kann eine Kundgabe der Missachtung, Geringschätzung oder Nichtachtung in vielfältiger Form erfolgen. Entscheidend dafür, ob ein Verhalten einen beleidigenden Inhalt hat, ist aber stets der im Wege der Auslegung zu ermittelnde objektive Sinngehalt; bloße Belästigungen und Taktlosigkeiten scheiden aus dem Begriff der Beleidigung aus .
Besondere Umstände, die dem Verhalten des Fotografen den objektiven Erklärungswert geben könnten, das fotografierte (nackte) Kind solle durch das Fotografieren als minderwertig hingestellt, gedemütigt oder verhöhnt werden, liegen im bloßen Fotografieren offenkundig gerade nicht vor und ist damit auch nicht als Beleidigung auf sexueller Grundlage strafbar!
4. Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen gem. § 201a StGB
Für die Tatbestandserfüllung der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs ist es nicht ausreichend, dass unbefugte Aufnahmen unter Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs der aufgenommenen Person gefertigt worden sind; eine zusätzliche Eingrenzung der strafwürdigen Fälle erfolgt dadurch, dass die Bildaufnahmen in dem "letzten Rückzugsbereich" des Einzelnen, nämlich der Wohnung oder einem sonst gegen Einblick besonders geschützten Raum gefertigt worden sein müssen. Soweit also nicht in das Bade- oder Kinderzimmer einer Wohnung hinein sondern nur auf öffentlichen Plätzen oder Schwimmbädern
Sexualstrafverfahren sind äußerst sensibel und in der Regel mit sehr hohen Strafen bedroht (80 % aller Verurteilungen im Sexualstrafrecht sind Freiheitsstrafen). Gleichzeitig drohen dem Beschuldigten einer Sexualstraftat aber auch schwere außergerichtliche Konsequenzen wie öffentliche Negativpresse oder gravierende Auswirkungen auf Berufs- und Privatleben (Stichwort: Eintrag ins Führungszeugnis, Durchsuchung am Arbeitsplatz, Festnahme, oder Abkehr von Familie und Freunden).
Es empfiehlt sich daher dringend vor einer Aussage bei der Polizei unbedingt einen speziaisierten Anwalt zu Rate zu ziehen, um verfahrensentscheidende Nachteile zu verhindern! Denn ein positiver Ausgang eines Strafverfahrens setzt neben einem Höchstmaß an fachlicher Kompetenz vor allem besondere Erfahrung des Anwaltes im Umgang mit Polizei, Staatsanwaltschaft und Gericht voraus.
RA Stephens ist langjähriger Strafrechtler, der neben seiner Tätigkeit als Anwalt auch an der Universität Strafrecht unterrichtet und durch seine enge strafrechtliche Spezialisierung den Mandanten optimale Leistungen und eine bestmögliche strafrechtliche Vertretung garantieren kann. Unsere Kanzlei setzt sich vom ersten Tag der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen für unsere Mandanten ein und erzielt dadurch regelmäßig außergewöhnlich gute Ergebnisse.
