Das BUNDESSOZIALGERICHT hat in einem Urteil vom 30.6.2009 (B 2 U 3/08 R) erneut Abgrenzungskriterien zur Unterscheidung von abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit herausgearbeitet. Diese Unterscheidung ist auch für den Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung bedeutsam. Abhängige Beschäftigung führt kraft Gesetzes zur Pflichtversicherung. Wer selbständig tätig ist, ist grundsätzlich nicht versichert, kann sich aber freiwillig versichern.
In dem entschiedenen Fall ging es um einen Berufsreiter, der zunächst ab 1983 in Großbritannien und ab 1993 in Deutschland als Jockey tätig war. Im August 2000 erlitt er bei einem Pferderennen einen Unfall. Dabei zog er sich schwerste Verletzungen an der Halswirbelsäule zu. Da er zunächst als Selbständiger freiwillig versichert war, erkannte die Berufsgenossenschaft den Unfall als Arbeitsunfall und einen Anspruch auf Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 70 vH an. Der Jockey forderte jedoch höhere Leistungen, weil er später meinte, den Unfall nicht als freiwillig versicherter Selbstständiger, sondern als abhängig Beschäftigter erlitten zu haben und deshalb für ihn günstigere Berechnungsgrundlagen anzuwenden seien. Die Höhe der Unfallrente richtet sich nach dem Jahresarbeitsverdienst (JAV). Für freiwillig Versicherte wird der JAV gewissermassen fiktiv durch die Satzung des Unfallversicherungsträgers bestimmt. Ist der Unfall dagegen infolge einer pflichtversicherten abhängigen Beschäftigung eingetreten, ist der Jahresarbeitsverdienst der Gesamtbetrag der Arbeitsentgelte und Arbeitseinkommen des Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat, in dem der Versicherungsfall eingetreten ist. Diese Berechnung war für den Jockey günstiger.
Das Bundessozialgericht konnte in der Sache noch nicht selbst entscheiden, weil wichtige Feststellungen zum Sachverhalt fehlten. Es verwies die Sache an das Landessozialgericht zurück, In den Entscheidungsgründen gibt das Gericht allerdings vor, wie die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit vorzunehmen ist.
Das BSG wendet folgende Formel an: Beschäftigung ist nach § 7 Abs 1 SGB IV die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Eine Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Das ist der Fall, wenn der Beschäftigte in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und er dabei grundsätzlich einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, das sich aber je nach der Funktion des Beschäftigten im Betrieb darauf beschränken kann, diesem eine funktionsgerecht dienende Teilhabe zu ermöglichen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Einer selbstständigen und mithin unternehmerischen Tätigkeit geht derjenige nach, der das wirtschaftliche Risiko trägt. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Dienstleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag.
Auf den konkreten Fall bezogen führt das Gericht aus, dass gegen eine abhängige Beschäftigung zunächst einmal nicht spreche, dass der Jockey sich selbst als selbstständig angesehen hatte. Subjektive Fremd- und Selbsteinschätzungen seien untaugliche Hinweise zur Qualifizierung einer Dienstleistung als abhängige Beschäftigung oder unternehmerische Tätigkeit. Eine Beschäftigung sei anzunehmen, wenn das Gesamtbild der jeweiligen Dienstleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung, ggf der maßgeblichen Fachkreise, auf eine persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers gegenüber seinem Dienstgeber schließen lässt. Die in erster Linie maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse hat das Gericht unabhängig von der Sichtweise der Betroffenen zu würdigen. Jockeys könnten grundsätzlich sowohl selbständig, als auch abhängig beschäftigt tätig sein.
Ferner komme es auch nicht auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber an. Ausschlaggebend sei allein die persönliche Abhängigkeit bei der Dienstleistung, die zwar mit einer wirtschaftlichen Abhängigkeit einhergehen könne, aber nicht zwangsläufig einhergehen müsse. Bei den vielfältigen Verflechtungen im Berufs- und Wirtschaftsleben könne auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Selbstständigen gegenüber seinem Auftraggeber bestehen. Deshalb scheide die wirtschaftliche Abhängigkeit als brauchbares Abgrenzungskriterium aus.
Dass der Jockey im Jahr 2000 für eine Vielzahl von Trainern und Rennstallinhabern tätig gewesen sei, spreche weder für noch gegen eine abhängige Beschäftigung. Ein Versicherter könne nebeneinander mehreren selbstständigen Tätigkeiten oder abhängigen Beschäftigungen nachgehen, ein selbstständiger Unternehmer sei nicht gehindert ist, zusätzlich eine abhängige Beschäftigung auszuüben. Eine Beschäftigung müsse auch nicht auf längere Zeit angelegt sein. Vorübergehende oder gar nur kurzfristige Tätigkeiten schließen eine versicherungspflichtige Beschäftigung nicht aus.
Der Bezug einer festen Vergütung lasse für sich betrachtet eher auf eine abhängige Beschäftigung schließen, weil es an dem der unternehmertypischen Gewinn- und Verlustbeteiligung innewohnenden wirtschaftlichen Risiko fehle. Dass der Jockey in der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit Umsatzsteuer abgeführt habe, sei deshalb nicht ausschlaggebend.
Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass der Jockey vertraglich verpflichtet gewesen zu sein, bestimmte Pferde auf bestimmten Rennveranstaltungen zu vorher festgelegten Zeiten in einer vom Trainer besonders gewünschten Art und Weise zu reiten. Am Unfalltag habe er an einem "Sieglosenrennen der Dreijährigen" teilnehmen müssen. Dies seien Umstände, die seine persönliche Abhängigkeit betreffen. Absprachen über die Art zu reiten können auf das Direktionsrecht des Arbeitgebers auf der einen und die Weisungsabhängigkeit des Arbeitnehmers als charakteristisches Merkmal für die Abgrenzung zur selbstständigen Tätigkeit auf der anderen Seite hindeuten.
Dem Landessozialgericht wurde aufgegeben, festzustellen, ob der Jockey am Unfalltag aufgrund einer Eingliederung in einen fremden Betrieb und einer Weisungsbefugnis des Betriebsinhabers geritten sei. Dabei komme es allein auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Unfallzeitpunkt an.
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