Arbeitnehmerüberlassung

2.1 Einführung

Hintergrund der Reform war zum einen, dass Fälle des missbräuchlichen Einsatzes von Arbeitnehmerüberlassung bekannt geworden waren, die mit dem AÜG in der vormaligen Fassung und mit tarifvertraglichen Regelungen nicht zu unterbinden waren. Zum anderen war der Inhalt der RL 2008/104 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) in das deutsche Recht umzusetzen.

Hinweis:

2.2 Inhalt der Richtlinie

Ziel der nunmehr gültigen RL 2008/104 über Leiharbeit ist die Verbesserung des Mindestschutzes der Leiharbeitnehmer durch eine Überprüfung der Einschränkungen oder Verbote, die möglicherweise in Bezug auf Leiharbeit gelten. Diese können nur aus Gründen des Allgemeininteresses, vor allem des Arbeitnehmerschutzes, der Erfordernisse von Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz und der Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten, gerechtfertigt sein.

Zentrale Norm ist Art. 5 RL 2008/104, der den Grundsatz der Gleichbehandlung regelt: Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer müssen während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären.

Nach den in Art. 3 RL 2008/104 geregelten Begriffsbestimmungen sind "wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen" im Sinne der Richtlinie die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die durch Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Tarifvertrag und/oder sonstige verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art, die im entleihenden Unternehmen gelten, festgelegt sind und sich auf folgende Punkte beziehen:

• Dauer der Arbeitszeit, Überstunden, Pausen, Ruhezeiten, Nachtarbeit, Urlaub, arbeitsfreie Tage

• Arbeitsentgelt

Von dem Grundsatz der Gleichbehandlung kann in den folgenden Fällen abgewichen werden:

1. a)

   Von dem Grundsatz der gleichen Vergütung kann gemäß Art. 5 Abs. 2 RL 2008/104 abgewichen werden, wenn der Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen abgeschlossen hat und auch in der Zeit zwischen den Überlassungen bezahlt wird.

2. b)

   In Tarifverträgen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern enthalten, können gemäß Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104 ebenfalls Ausnahmen festgelegt werden.

3. c)

   Sofern es in einem Mitgliedstaat kein Tarifvertragssystem o.Ä. gibt, Leiharbeitnehmern aber dennoch ein angemessenes Schutzniveau gewährt wird, können Mitgliedstaaten nach Anhörung der Sozialpartner auf nationaler Ebene und auf der Grundlage einer von ihnen geschlossenen Vereinbarung Regelungen in Bezug auf die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern festlegen, die vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen. Zu diesen Regelungen kann auch eine Wartezeit für Gleichbehandlung zählen.

Die Mitgliedstaaten müssen gemäß Art. 10 RL 2008/104 wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen festlegen, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie Anwendung finden. Zudem müssen alle erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, um die Durchführung der Richtlinie zu gewährleisten.

3.1 Wirtschaftliche Tätigkeit

Der Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erfasst gemäß § 1 Abs. 1 AÜGnatürliche und juristische Personen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht.

Auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts kommt es für die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr an. Durch die Anforderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit wird klargestellt, dass beispielsweise auch konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine Erlaubnis benötigen.

3.2 Vorübergehende Überlassung

Die Überlassung an den Entleiher darf nur vorübergehend sein:

• Mit § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG wird der vorübergehende Charakter der Überlassung betont. Dabei wird nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/4804) der Begriff "vorübergehend" im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente verstanden und es wurde bewusst auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet.

• Mit der Änderung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist das Merkmal "vorübergehend" nicht mehr das entscheidende Abgrenzungskriterium für das sogenannte Konzernprivileg.

  Daher erstreckt sich der Anwendungsbereich des Konzernprivilegs nunmehr ausschließlich auf die Überlassung solcher Arbeitnehmer, die nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Die Ergänzung stellt auch klar, dass die Privilegierung des Konzernverleihs nicht für die Arbeitnehmerüberlassung durch Personalführungsgesellschaften gilt, deren Zweck die Einstellung und Überlassung von Personal ist.

• Von der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ausgenommen ist mit dem neu eingefügten § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG auch die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern, sofern sie nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird.

  Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/4804) sind an das Erfordernis einer "nur gelegentlichen Überlassung" strenge Anforderungen zu stellen. Mit der Ausnahmevorschrift sollen in Bezug sowohl auf den Arbeitnehmer als auch auf das überlassende Unternehmen gelegentlich auftretende Überlassungsfälle ausgeklammert werden, wie zum Beispiel die Abdeckung eines kurzfristigen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens.

3.3 Subsidiarität zu anderen Vorschriften

Eine Arbeitnehmerüberlassung nach den folgenden Vorschriften ist gegenüber dem AÜG spezieller:

• Personenbeförderungsgesetz

• GüKG

• Gesamthafenbetriebsgesetz

• § 34a GewO (Bewachungsgewerbe)

4.1 Einführung

In den folgenden Fällen bestehen Ausnahmen von der Erlaubnispflicht bzw. der Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes:

1. a)

   Kein Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung - Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft (§ 1 Abs. 1 AÜG)

2. b)

   Keine Anwendbarkeit des AÜG in den in § 1 Abs. 3 AÜG aufgeführten Fällen.

3. c)

   Die Arbeitnehmerüberlassung erfordert keine Erlaubnis (§ 1a AÜG).

4. d)

   Nicht erlaubnisfähig ist die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden (§ 1b AÜG).

4.2 Kein Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung - Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft

Gemäß § 1 Abs. 1 AÜG liegt bei einer Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vor, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind

• Der Arbeitgeber ist Mitglied der Arbeitsgemeinschaft,

• für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft gelten Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges

  und

• alle Mitglieder aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages sind zur selbstständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet.

Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt.

4.3 Keine Anwendbarkeit des AÜG

Das AÜG ist - mit Ausnahme der in § 1 Abs. 3 AÜG aufgeführten Normen - auf die folgenden Formen einer Arbeitnehmerüberlassung nicht anwendbar:

• Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht.

  Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber bzw. der Arbeitnehmer an den Tarifvertrag gebunden ist.

  Keine Voraussetzung ist es, dass es in den betreffenden Betrieben bereits zur Kurzarbeit oder Entlassungen gekommen ist.

• Bei einer konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG).

• Bei einer Überlassung zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG).

• Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG bei einer Arbeitsvermittlungen in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

4.4 Keine Erlaubnis nötig - Kleinunternehmer

Im Rahmen der Ausleihe von Arbeitnehmern zwischen Kleinunternehmern muss gemäß § 1a AÜG keine Erlaubnis eingeholt werden, die Arbeitnehmerüberlassung muss nur der Behörde angezeigt werden. Voraussetzungen sind:

• Der ausleihende Arbeitgeber beschäftigt weniger als 50 Arbeitnehmer.

  Ausschlaggebend ist die Kopfzahl, nicht die Anzahl der Vollzeitarbeitsstellen.

• Die Arbeitnehmerüberlassung erfolgt zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen.

• Sie dauert bis zu zwölf Monate.

  Sofern sich erst während der ersten zwölf Monate herausstellt, dass die Arbeitnehmerüberlassung länger dauern soll, so kann der Arbeitgeber auch erst dann die erforderliche Erlaubnis beantragen.

4.5 Baugewerbe

Eine Arbeitnehmerüberlassung ist gemäß § 1b AÜG unzulässig in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden. Ausnahmen bestehen nach § 1b Satz 2 AÜG

Das Verbot richtet sich an Betriebe des Bauhauptgewerbes und erfasst nicht die Betriebe des Baunebengewerbes. Eine Zuordnung der Baubetriebe zu der jeweiligen Gruppe ergibt sich aus den §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung (BaubetrV).