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Arbeitnehmerüberlassung

 Normen 

AÜG

§ 28e Abs. 2 SGB IV

§ 42d Abs. 6 EStG

RL 2008/104 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie)

RL 91/383 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis

 Information 

1. Allgemein

Arbeitnehmerüberlassung ist die zeitweise Überlassung eines Arbeitnehmers (Leiharbeitnehmer) an einen Dritten (Entleiher) durch den Arbeitgeber (Verleiher).

Rechtsgrundlage ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.

Nach der gesetzlichen Definition in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist kennzeichnend für die Arbeitnehmerüberlassung die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Entleihers und der Übergang des Weisungsrechts auf den Entleiher.

Das Bundesarbeitsgericht hat folgende Grundsätze zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen Vertragsarten aufgestellt (BAG 05.07.2022 - 9 AZR 323/21):

"Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (...).

Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet.

Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (...) Von Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst."

Zwischen diesen drei Personen bestehen drei Rechtsverhältnisse:

  1. a)

    das Rahmenarbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer

  2. b)

    das Leiharbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer

  3. c)

    der Verleihvertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher (siehe unten)

2. Anwendungsbereich des AÜG

2.1 Wirtschaftliche Tätigkeit

Der Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erfasst gemäß § 1 Abs. 1 AÜG natürliche und juristische Personen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht.

Auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts kommt es für die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr an. Durch die Anforderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit wird klargestellt, dass beispielsweise auch konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine Erlaubnis benötigen.

2.2 Vorübergehende Überlassung

Die Überlassung an den Entleiher darf gemäß § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG nur vorübergehend sein. Dabei ist das Merkmal des vorübergehenden Zeitraums nunmehr durch die in § 1 Abs. 1b AÜG geregelte Überlassungshöchstdauer bestimmt. Diese beträgt grundsätzlich 18 Monate.

2.3 Subsidiarität zu anderen Vorschriften

Eine Arbeitnehmerüberlassung nach den folgenden Vorschriften ist gegenüber dem AÜG spezieller:

3. Allgemeine Anforderungen an die Arbeitnehmerüberlassung

Die Arbeitnehmerüberlassung wird in dem zum 01.04.2017 neu gefassten § 1 Abs. 1 AÜG erstmalig definiert: Entsprechend der Rechtsprechung liegt beim Fremdpersonaleinsatz Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Leiharbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und seinen Weisungen unterliegt. Ob dies der Fall ist, ist anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu bestimmen.

Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Damit soll sichergestellt werden, dass Leiharbeitnehmer nur von ihrem vertraglichen Arbeitgeber verliehen werden dürfen. Entsprechend der bisherigen Verwaltungspraxis der Bundesagentur für Arbeit ist damit ein Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleih untersagt, bei dem ein Entleiher die ihm von einem Verleiher überlassenen Leiharbeitnehmer seinerseits anderen Entleihern zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Damit ist auch für den Leiharbeitnehmer erkennbar, wem gegenüber er zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist. Verstöße gegen dieses Verbot können wie bisher erlaubnisrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. Mit dieser Neuregelung in § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG sollen missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung vermieden werden. In der Vergangenheit sind Fälle aufgetreten, bei denen Arbeitnehmer im Rahmen eines bloß formal als Werkvertrag bezeichneten Vertrags an einen Dritten überlassen worden sind. Gleichzeitig hat der vermeintliche Werkunternehmer eine Verleiherlaubnis vorrätig gehalten. Wurde deutlich, dass der vermeintliche Werkvertrag tatsächlich als Überlassungsvertrag zwischen den Parteien gelebt wurde, weil der Dritte arbeitsrechtliche Weisungsrechte gegenüber den eingesetzten Arbeitnehmern ausübte, konnte der vermeintliche Werkunternehmer die auf Vorrat gehaltene Verleiherlaubnis vorlegen, um das Eingreifen der im AÜG vorgesehenen Rechtsfolgen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern.

Der vermeintliche Werkunternehmer und sein Auftraggeber sollen zukünftig auch bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht besser gestellt sein, als derjenige, der ohne die erforderliche Erlaubnis Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Arbeitnehmerüberlassung soll deshalb nach der Neuregelung zwingend offengelegt erfolgen und die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung sanktioniert werden. Hierzu wird geregelt, dass die Überlassung des Arbeitnehmers ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen ist. Dies ist nach Satz 5 zunächst in dem Vertrag zwischen Entleiher und Verleiher vorzusehen. Da diese Überlassungsverträge auch als Rahmenverträge über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet sein können, bestimmt Satz 6, dass vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers zu konkretisieren ist.

Verstoßen Verleiher und Entleiher gegen diese Offenlegungspflicht, sind die Arbeitsverträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer künftig unwirksam. Statt dessen wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert.

Ergänzt wird die zwingende Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung zwischen Ver- und Entleiher durch eine Pflicht des Verleihers, den Leiharbeitnehmer vor einer Überlassung jeweils darüber zu informieren, dass er bei dem Dritten (Entleiher) als Leiharbeitnehmerin oder als Leiharbeitnehmer tätig wird. Dies erleichtert es Leiharbeitnehmern und Leiharbeitnehmerinnen, ihre Rechte nach dem AÜG geltend zu machen.

4. Erlaubnis

Siehe den Beitrag "Arbeitnehmerüberlassung - Erlaubnis".

5. Erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung / sonstige Ausnahmen

5.1 Einführung

In den folgenden Fällen bestehen Ausnahmen von der Erlaubnispflicht bzw. der Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes:

  1. a)

    Kein Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung - Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft (§ 1 Abs. 1a AÜG).

  2. b)

    Keine Anwendbarkeit des AÜG in den in § 1 Abs. 3 AÜG aufgeführten Fällen.

  3. c)

    Die Arbeitnehmerüberlassung erfordert keine Erlaubnis (§ 1a AÜG).

5.2 Kein Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung - Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft

Gemäß § 1 Abs. 1a AÜG liegt bei einer Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vor, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Der Arbeitgeber ist Mitglied der Arbeitsgemeinschaft,

  • für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft gelten Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges

    und

  • alle Mitglieder aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages sind zur selbstständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet.

Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt.

5.3 Keine Anwendbarkeit des AÜG

Das AÜG ist - mit Ausnahme der in § 1 Abs. 3 AÜG aufgeführten Normen - auf die folgenden Formen einer Arbeitnehmerüberlassung nicht anwendbar:

  • Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht.

    Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber bzw. der Arbeitnehmer an den Tarifvertrag gebunden ist.

    Keine Voraussetzung ist es, dass es in den betreffenden Betrieben bereits zur Kurzarbeit oder Entlassungen gekommen ist.

  • Bei einer konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG).

  • Bei einer Überlassung zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG).

  • Zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und aufgrund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes a) das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und b) die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG).

  • Zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden (§ 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG).

    Hinweis:

    Das Bundesarbeitsgericht hatte an der Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit der EU-Leiharbeitsrichtlinie gezweifelt und insofern diese Frage dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt (BAG 16.06.2021 - 6 AZR 390/20).

    Der EuGH hat keine Zweifel und erklärt, dass das AÜG bzw. die diesem zugrunde liegende EU-Richtlinie auf Arbeitsverhältnisse, die vom Grundsatz her nicht auf einen Verleih angelegt sind, nicht anwendbar ist (EuGH 22.06.2023 - C 427/21).

  • Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG bei einer Arbeitsvermittlungen in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

5.4 Keine Erlaubnis nötig - Kleinunternehmer

Im Rahmen der Ausleihe von Arbeitnehmern zwischen Kleinunternehmern muss gemäß § 1a AÜG keine Erlaubnis eingeholt werden, die Arbeitnehmerüberlassung muss nur der Behörde angezeigt werden. Voraussetzungen sind:

  • Der ausleihende Arbeitgeber beschäftigt weniger als 50 Arbeitnehmer.

    Ausschlaggebend ist die Kopfzahl, nicht die Anzahl der Vollzeitarbeitsstellen.

  • Die Arbeitnehmerüberlassung erfolgt zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen.

  • Sie dauert bis zu zwölf Monate.

    Sofern sich erst während der ersten zwölf Monate herausstellt, dass die Arbeitnehmerüberlassung länger dauern soll, so kann der Arbeitgeber auch erst dann die erforderliche Erlaubnis beantragen.

6. Folgen des Fehlens einer Erlaubnis

Fehlt die Erlaubnis, handelt es sich um eine illegale Arbeitnehmerüberlassung.

7. Betriebe des Baugewerbes

Eine Arbeitnehmerüberlassung ist gemäß § 1b AÜG unzulässig in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden. Ausnahmen bestehen nach § 1b Satz 2 AÜG.

Das Verbot richtet sich an Betriebe des Bauhauptgewerbes und erfasst nicht die Betriebe des Baunebengewerbes. Eine Zuordnung der Baubetriebe zu der jeweiligen Gruppe ergibt sich aus den §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung (BaubetrV).

8. Vermittlungshonorarklausel

Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG sind Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht, unwirksam. Dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus.

Der BGH hat jetzt dazu Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung einer Vermittlungshonorarklausel möglich ist:

"Eine in einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag enthaltene Vermittlungshonorarklausel ist wirksam, wenn das Honorar maximal zwei Bruttomonatsgehälter beträgt und sich entsprechend der Dauer der erfolgten Arbeitnehmerüberlassung für jeden vollen Monat um ein Zwölftel reduziert. Daran ändert nichts, dass zunächst der Verleiher das Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer durch Kündigung beendet und dieser anschließend ein Arbeitsverhältnis mit dem (vormaligen) Entleiher begründet (BGH 05.11.2020 - III ZR 156/19).

9. Rechtsweg

Für Streitigkeiten mit der Erlaubnisbehörde sind gemäß § 51 Nr. 4 SGG die Sozialgerichte zuständig.

Rechtsfragen, die die Arbeitsverhältnisse der entliehenen Arbeitnehmer betreffen, gehören in den Zuständigkeitsbereich der Arbeitsgerichte.

 Siehe auch 

Arbeitnehmerüberlassung - Erlaubnis

Arbeitnehmerüberlassung - illegale

Arbeitnehmerüberlassung - Leiharbeitsverhältnis

Arbeitnehmerüberlassung - Rahmenarbeitsverhältnis

Arbeitsvermittlung

Böhm/Hennig/Popp: Zeitarbeit und Arbeit 4.0. Leitfaden für die Praxis; 4. Auflage 2017

Böhm: Lohndumping durch konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung?; Der Betrieb - DB 2010, 672

Hamann: Kurswechsel bei der Arbeitnehmerüberlassung?; Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht - NZA 2011, 70

Krieger/Ampatziadis: Die Reform der Arbeitnehmerüberlassung - Auf was müssen Unternehmer achten?; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2017, 593

Lembke: Die geplanten Änderungen im Recht der Arbeitnehmerüberlassung; Der Betrieb - DB 2011, 414

Talkenberg: Reform der Arbeitnehmerüberlassung. Fragen der praktischen Umsetzung; Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht - NZA 2017, 473

Sandmann/Marschall/Schneider: Arbeitnehmerüberlassungsgesetz; Loseblattwerk

Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst: AÜG. Kommentar; 4. Auflage 2022