Im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer(GU) als Auftraggeber und dem Sub- bzw. Nachunternehmer(NU) als Auftragnehmer kommt es nicht selten vor, dass der GU in puncto Mängelbeseitigung als der Sieger da steht, weil er seinem eigenen Auftraggeber bzw. Besteller selbst nicht (mehr) zur Mängelbeseitigung bzw. Schadensersatz verpflichtet ist. Eine solche Situation kann sich z.B. aufgrund abweichender Verjährung von Mängelansprüchen ergeben oder weil der Besteller den betreffenden Mangel nicht gerügt hat.
Dieser besonderen Konstellation hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) angenommen, der hierzu seine Rechtsprechung zum Schadensersatz wegen Mängeln in der sog. Werkvertraglichen Leistungskette entwickelt hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28.06.2007, Az. VII ZR 81/06). Hiernach soll dem GU auf Grund des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung kein Schadensersatzanspruch für die Mängelbeseitigungskosten zustehen, wenn er selbst insoweit gar nicht von seinem Besteller in Anspruch genommen wird bzw. werden kann. Der GU soll also nicht noch daran "verdienen", als Mittler in der Leistungskette etwas fordern zu können, für das er selbst nicht gegenüber dem Dritten einstehen muss.
Etwas anderes soll nach einer Entscheidung des BGH vom 01.08.2013 jedoch gelten, wenn der GU dem Nachunternehmer einen Teil des noch ausstehenden Werklohns unter Hinweis darauf nicht auszahlt, dass die vom NU erbrachte Leistung mangelhaft und nicht abgenommen worden sei. In diesem Falle könne sich der Generalunternehmer durchaus auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen und somit auf den Nachunternehmer Druck ausüben, die Mängelbeseitigung zu bewirken. Anders als beim Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten führe die Inanspruchnahme des Nachunternehmers auf Durchführung der Mängelbeseitigung selbst nicht zu einer Bereicherung des GU. Vielmehr bewirke die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts durch den GU lediglich die Mängelbeseitigung zugunsten des Bestellers des GU, während dem GU selbst kein wirtschaftlicher Vorteil daraus erwachse, dass er die Vertragserfüllung im Wege des Leistungsverweigerungsrechts [zugunsten des Bestellers] geltend mache. Allenfalls dann, wenn der Besteller selbst die Mängelbeseitigung nicht zulässt und so dem Nachunternehmer hierzu die Möglichkeit genommen werde, könne ggf. das Leistungsverweigerungsrecht auf Auszahlung des Werklohns entfallen.
