Vorläufiges Ende im Streit um die 40,- € Klausel - OLG Hamburg hebt LG Hamburg auf:

Das OLG Hamburg hat in seinem aktuellen Beschluss entschieden, dass die Verwendung der so genannten 40 € - Klausel im Rahmen der Widerrufsbelehrung eine zusätzliche vertragliche Vereinbarung dieser Kostentragungsregelung, wie etwa in Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussetzt. Dies gelte auch für den Fall, dass der Unternehmer die Widerrufsbelehrung mit der 40 € - Klausel direkt in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingebunden hat. Damit liegt das Gericht auch auf der Linie des LG Bochum (z.B.: Beschl. v. 08.09.2009 Az. I-17 O 106/09; LG Bochum, Urt. v. 11.11.2009, Az. I-13 O 171/09). Nach § 357 Abs. 2 Satz 3 BGB dürfen dem Verbraucher im Fernabsatz die regelmäßigen Kosten der Rücksendung in bestimmten Fällen vertraglich auferlegt werden. Die Vorschrift lautet: Wenn ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 Satz 1 besteht, dürfen dem Verbraucher die regelmäßigen Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegt werden, wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt oder wenn bei einem höheren Preis der Sache der Verbraucher die Gegenleistung oder eine Teilzahlung zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht erbracht hat, es sei denn, dass die gelieferte Ware nicht der bestellten entspricht.Das OLG Hamburg stellt damit klar, dass es für eine vertragliche Vereinbarung nicht ausreicht, wenn der Unternehmer den Verbraucher lediglich im Rahmen der Widerrufsbelehrung auf seine Kostentragungspflicht hinweist. Dies gelte auch dann, wenn die Widerrufsbelehrung mit dem entsprechenden Hinweis direkt in die AGB des Unternehmers eingebunden ist. In der Entscheidung heisst es auszugsweise: ... Auch in Bezug auf Ziff. 1.c. des Verfügungsantrags liegt ein Wettbewerbsverstoß gemäß §§ 8,3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 357 Abs. 2 BGB vor. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts vermag den Senat nicht überzeugen.  1. Das Landgericht geht mit der Antragstellerin zutreffend davon aus, dass die Abwälzung der Rücksendekosten auf den Verbraucher gemäß § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB eine vertragliche Vereinbarung voraussetzt, die auch im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen erfolgen kann. Der Hinweis in der Widerrufsbelehrung vermag diese Anforderungen jedoch nicht zu erfüllen. Diese zutreffende Auffassung (vgl. z.B. LG Dortmund, 16 O 46/09, Urt. vom 26.03.2009) teilt auch der Senat. 2. § 5 der von dem Antragsgegner verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage) enthält zwar einen solchen Hinweis. Gleichwohl ist unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls eine rechtswirksame Abwälzung der Kostentragungspflicht gem. § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht erfolgt. Denn ein potenzieller Vertragspartner kann auch bei sorgfältiger Lektüre dieser Vertragsbestimmungen nicht im Sinne von §§ 133, 157 BGB mit der erforderlichen Gewissheit erkennen, dass insoweit überhaupt zwischen den Parteien eine von der gesetzlichen Rechtslage abweichende Vereinbarung getroffen werden soll. Der Verbraucher rechnet - trotz der Einbettung in Allgemeine Geschäftsbedingungen - aus den noch näher auszuführenden Gründen nicht damit und muss nicht damit rechnen, dass an dieser Stelle und in dieser Einkleidung mit ihm eine von dem gesetzlichen Regelfall abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen werden soll. Hierdurch entsteht ein erheblicher Überraschungseffekt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305 c, Rdn. 4). Demgemäß handelt es sich bei einer derartigen Formulierung als parteidispositive "Vertragsbestimmung" in Allgemeinen Geschäftsbestimmungen um eine überraschende bzw. unklare Klausel i. S. v. § 305 c BGB, die damit noch nicht einmal Vertragsbestandteil geworden ist. Selbst für den Fall, dass man von einer wirksamen Einbeziehung ausgehen wollte, wäre diese Klausel (bzw. der Klauselbestandteil) jedenfalls gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot inhaltlich unwirksam, weil sie dann in ihrem den gesetzlichen Regelfall abändernden Vereinbarungsgehalt zumindest nicht klar und verständlich ist. Hierin liegt eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers. Im Ergebnis bedeutet diese Entscheidung: Möchten oder können Sie als Online-Händler nicht auf die so genannte 40 €  - Klausel verzichten, sollten Sie zur Vermeidung eines unnötigen Abmahnrisikos zusätzlich vertraglich regeln, dass Sie Ihrem Kunden in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen die Kosten der Rücksendung auferlegen. Diese kann z.B. in AGB erfolgen. Wichtig ist stets, eine Vereinbarung außerhalb der Widerrufsbelehrung. Bei Fragen zu Ihren AGB oder Informationspflichten als Online-Händler stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.