Gewährleistung im Werkvertragsrecht bei 'Ohne – Rechnung – Abrede'

Die Parteien eines Bauvertrages hatten vereinbart, dass der Beklagte die Terrasse des Hauses des Klägers abdichten und mit Holz auslegen sollte.
Vereinbart war weiter, dass für die zu erbringenden Leistungen keine Rechnung gestellt werden sollte.
Kurz nach Beendigung der Arbeiten trat ein Wasserschaden in der unterhalb der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung ein. Der Kläger verlangt deshalb vom Beklagten Ersatz von Selbstvornahmekosten und Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten.
Die Vorinstanzen haben die Klage jeweils abgewiesen im Wesentlichen mit der Begründung, die "Ohne - Rechnung - Abrede" diene der Steuerhinterziehung und sei deshalb nichtig. Dies habe die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge. Der Kläger habe nicht dargetan, dass der Werkvertrag auch bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu den gleichen Konditionen abgeschlossen worden wäre.
Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Er hat dabei nicht entschieden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der "Ohne - Rechnung - Abrede" zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages führt. Jedenfalls sei dem Auftragnehmer - dem Beklagten also - die Berufung auf eine solche Gesamtnichtigkeit nach Treu und Glauben versagt. Der Auftragnehmer verhalte sich treuwidrig, wenn er sich einerseits auf Erfüllung des Vertrages berufe andererseits aber seine Haftung für mangelhafte Leistungen ablehne und sich dabei auf eine auch seinem Vorteil dienende gesetzwidrige Ohne - Rechnung - Abrede berufe mit der daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages (BGH v. 24.04.2008, Az: VII ZR 42/07).