Wer als Unternehmer Mitarbeiter aus dem Ausland einstellen möchte, sollte zuvor prüfen, ob die Stelle mit dem Wunschkandidaten besetzt werden kann bzw. welche Schritte ggf. erforderlich sind, um den Mitarbeiter ins Land zu holen. Der Unternehmer sollte sich ins Bewusstsein rufen, dass die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer erhebliche finanzielle Konsequenzen haben kann: so haftet ein Arbeitgeber beispielsweise für die Kosten einer eventuell notwendigen Abschiebung eines illegal Beschäftigten. Ferner kann eine solche Beschäftigung als Ordnungswidrigkeit eine Geldbuße von bis zu 500.000,- € nach sich ziehen.
Nachfolgend wird ein Überblick über die wichtigsten Regeln für potenzielle Mitarbeiter unterschiedlicher Nationalitäten gegeben.
EU-/EWR-Ausländer/Schweizer
Keinerlei ausländerrechtliche Probleme wird haben, wer einen Angehörigen als "alten" EU-Staates einstelle möchte. Ebenso verhält es sich seit dem 01.05.2011 mit Staatsangehörigen der "neuen" EU-Staaten Estland, Lettland, Litauen, Polen, Slowenien, Slowakei, Tschechien und Ungarn. Angehöriger dieser Staaten genießen die uneingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit und können wie Inländer eingestellt werden. Etwas anderes gilt für die Angehörigen der "neuen" EU-Staaten Bulgarien und Rumänien (dazu sogleich).
Gleichfalls uneingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen die Angehörigen der Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), dies sind Norweger, Isländer und Liechtensteiner. Zwar gehört die Schweiz weder der EU noch dem EWR an, dennoch sind Schweizer Staatsangehörige aufgrund des Freizügigkeitsabkommens EU-Schweiz den EWR-Staatsangehörigen gleichgestellt, als uneingeschränkt arbeitnehmerfreizügig.
Bulgarien/Rumänien
Als EU-Ausländer benötigen Bulgaren und Rumänen für die Einreise nach Deutschland kein Visum. Bulgaren und Rumänen können auch ohne weiteres nach Deutschland einreisen, um hier eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Wenn jedoch ein Bulgare oder Rumäne in Deutschland angestellt beschäftigt sein möchte, benötigt er hierfür eine behördliche Erlaubnis. Diese wird - entgegen dem Prinzip des one-stop-gouvernement - nicht von der Ausländerbehörde erteilt, sondern durch die Zentrale Auslandsvermittlung (ZAV) der Bundesagentur für Arbeit, und zwar als sog. "Arbeitserlaubnis-EU", die nach zwöfl Monaten zu einer unbefristeten und unbeschränkten "Arbeitsberechtigung-EU" erstarkt. Ob ein Anspruch auf die Erteilung der Arbeitserlaubnis-EU besteht, richtet sich danach, ob eine Beschäftigung angestrebt wird, die eine qulifizierte Berufsausbildung voraussetzt (dann grundsätzlich Anspruch gegeben) oder ob eine Tätigkeit geplant ist, die eine solche Ausbildung nicht voraussetzt (dann gelten im Wesentlichen die Einschränkungen der Beschäftigungsverordnung (BeschV). Die dargestellten Beschränkungen für die Einstellung bulgarischer und rumänischer Arbeitnehmer werden längstens bis zum 31.12.2013 aufrecht erhalten werden können.
Ausländer aus Drittstaaten
Dies sind alle Ausländer, die weder EU- noch EWR-Ausländer sind, auch Schweizer sind also Drittausländer, jedoch im o.g. Sinne privilegiert.
Das Verfahren der Einreise dieser Drittausländer zum Zwecke der Beschäftigung hat grundsätzlich wie folgt abzulaufen: der Beschäftigungsbewerber muss bei der deutschen Auslandsvertretung (Botschaft, Konsulat) in seinem Heimatstaat die Erteilung eines Visums zum Zwecke der Beschäftigung beantragen, ein konkretes Arbeitsplatzangebot muss vorliegen. Die Zweckbindung "Beschäftigung" muss schon bei der Beantragung des Visums angegeben werden. Wird der Zweck verheimlicht und erfolgt die Erteilung des Visums aber dennoch aus anderen Grund, so kann die Ausländerbehörde später den Aufenthalt beenden, da die Einreise nicht mit dem "erforderlichen" Visum erfolgt ist. Nach Antragseingang leitet die Auslandsvertretung den Antrag zwecks Zustimmungsanfrage an die zuständige deutsche Ausländerbhörde, in deren Bereich der Aufenthalt beabsichtigt wird, weiter. Diese wiederum schaltet die Agentur für Arbeit, genauer das reginal bzw. funktional zuständige Team der ZAV ein. Da Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich zwischen den "Mühlsteinen" dreier Behörden befinden, sollte das Verfahren möglichst mehrere Monate vor dem gepalnten Arbeitsbeginn eingeleitet werden.
Von der Verpflichtung, vor der Einreise ein Visum zum Zwecke der Beschäftigung einzuholen, sind Angehörige bestimmter Staaten befrei, z.B. US-Amerikaner, Japaner, Sudkoreaner. Dieser Personenkreis darf visumfrei einreisen und kann direkt bei der Ausländerbehörde eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Beschäftigung beantragen.
Ob der potenzielle Arbeitnehmer letztlich das begehrte Visum bzw. bei visumfreier Einreise die gewollte Aufenthaltserlaubnis erhält, hängt von der konkret geplanten Tätigkeit ab. Dies heir im Einzelnen darzustellen würde den Rahmen dieser Kurzdarstellung bei Weitem sprengen. Anzuraten ist in jedem Fall die Anfertigung einer stimmigen, an den gesetzlichen Erfordernissen ausgerichteten Stellenbeschreibung. Grundsätzlich kann man festhalten, dass es Beschäftigungsverhältnisse gibt, zu denen die Agentur für Arbeit zustimmen muss und solche, bei denen eine Zustimmung entbehrlich ist. Zustimmungsbedürftige Beschäftigungen lassen sich wiederum unterteilen in solche, bei denen eine Vorrangprüfung erforderlich ist und solche ohne Vorrangprüfung. Vorrangprüfung bedeutet, dass geschaut wird, ob für die Rede stehende Stelle Deutsche oder bevorrechtigte Ausländer in Deutschland zur Verfügung stehen. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die grundsätzlich vorgesehene Vorrangprüfung für bestimmte Berufsgruppen (Ärzte und Ingenieure) nach Beschluss des Bundeskabinetts seit Kurzem entfällt. In jedem Fall findet eine sog. Arbeitsplatzprüfung statt, d.h. die potenziellen Bewerber dürfen nicht zu schlechteren Bedingungen als in Deutschland üblich eingestellt werden (Maßstab: z.B. Tarifverträge, orts- oder branchenübliche Bezahlung). Schließlich exisitieren mit manchen Staaten zwischenstaatliche Vereinbarungen, deren Regelungen den soeben Beschriebenen im Zweifel vorgehen.
Fazit: wer als Unternehmer einen ausländischen Mitarbeiter einstellen möchte, sollte das Verfahren frühzeitig beginnen. Es sollte eine stimmige Stellenbeschreibung gegeben werden, um zu verhindern, von den zuständigen Behörden auf bevorrechtigte Arbeitnehmer verwiesen zu werden.
Stefan Schroub, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht
