Das BAG hatte sich vor kurzem mit der Frage zu beschäftigen, ob und für wie viele Tage im öffentlichen Dienst tätige Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlte Freistellung zu Betreuung ihrer Kinder haben. Das BAG hat dabei laut Pressemitteilung Nr. 40/14 mit Urteil vom 05.08.2014 (Az.: 9 AZR 878/12) festgestellt, dass ein im Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) nicht gesetzlich krankenversicherter Beschäftigter nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. bb iVm. Satz 2 TVöD Anspruch darauf hat, bis zu vier Arbeitstage unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freigestellt zu werden, wenn ein Kind unter zwölf Jahren schwer erkrankt, eine andere Person zur Pflege oder Betreuung nicht sofort zur Verfügung steht und die Notwendigkeit der Anwesenheit des Beschäftigten zur vorläufigen Pflege ärztlich bescheinigt wird.
Grundsätzlich sind zwei Fragen zu unterscheiden:
Erstens, ob der Arbeitnehmer überhaupt einen Anspruch auf Freistellung von seiner Arbeitspflicht hat, d.h. zu Hause bleibe darf, um sein erkranktes Kind zu betreuen.
Zweitens ob er ggf. trotzdem Geld während seiner "Fehlzeiten" bekommt.
Ein Anspruch eines Arbeitnehmers auf Freistellung von der Arbeitspflicht kann sich sowohl aus dem Gesetz (zum Beispiel § 616 BGB und § 3 PflegeZG ), einem Tarifvertrag (s.o. die Entscheidung des BAG) oder auch einer Regelung im Arbeitsvertrag ergeben.
616 BGB besagt, dass der Arbeitgeber Lohn weiter zu zahlen hat, wenn der Arbeitnehmer aus einem in seiner Person liegenden Grund ohne Verschulden an seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Klassischer Fall ist die Erkrankung des eigenen Kindes. Zu beachten ist dabei jedoch immer, dass der Arbeitnehmer sich zum Erhalt seiner Lohnansprüche darum bemüht haben muss, den Arbeitsausfall zu verhindern. Dies bedeutet zum Beispiel im Falle der Betreuung eines erkrankten Kindes, das bei deren Absehbarkeit der Arbeitnehmer auch versuchen muss, für eine anderweite Betreuung zu sorgen. Sofern der Arbeitnehmer tatsächlich verhindert ist, darf diese Verhinderung nur für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit dauern. Dabei ist im allgemeinen anerkannt, dass dies im Fall des erkrankten Kindes einen Zeitraum von bis zu fünf Tagen umfassen kann. Liegen diesen Voraussetzungen vor, muss der Arbeitnehmer nicht arbeiten, und bekommt trotzdem Lohn vom Arbeitgeber. Zu beachten ist jedoch weiter, dass die Regelung des § 616 BGB nach der Rechtsprechung abdingbar sein soll, d.h. es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber in den Arbeitsvertrag aufgenommen hat, dass § 616 BGB nicht gilt.
Ein weiteres "Aber" (s.o.) ergibt sich aus dem Freistellungsanspruch nach § 45 Abs. 3 und 5 SGB V.
Danach ist ein arbeitsrechtlicher Anspruch auf unbezahlte Freistellung gegeben, sofern das erkrankte Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Weiter darf eine andere im Haushalt lebende Person für die Pflege nicht zur Verfügung stehen und die Pflegebedürftigkeit des Kindes muss durch ein ärztliches Attest bestätigt sein. Ist dies der Fall, besteht ein gesetzlicher Freistellungsanspruch (ohne entsprechenden Zahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber) für jedes Kind für die Dauer von höchstens 10 Arbeitstagen pro Kalenderjahr bzw. 20 Arbeitstage für Alleinerziehende. Unabhängig von der Kinderzahl sind maximal 25 Arbeitstage freizustellen bzw. 50 bei Alleinerziehenden. Solange und soweit der Arbeitgeber nach § 616 BGB Entgelte fortzuzahlen hat, besteht kein Anspruch auf Krankengeld. Der Anspruch nach § 45 SGB V ist nicht abdingbar, d.h. der Arbeitgeber kann zum Nachteil des Arbeitnehmers auch nichts anderes wirksam vereinbaren. Weitere Hinweise zu praxirelevante Fragen finden Sie auf meine Homepage (www.reineke-ra.de) im Bereich "FAQ".
