Grundsätzlich haben Arbeitnehmer, die länger als 6 Monate beschäftigt sind Kündigungsschutz (§1 KSchG). Seit dem 1.1.2004 sind Kleinbetriebe, die ohne Anrechnung der Azubis mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen, aus dem Anwendungsbereich des KSchG ausgenommen(§23 KSchG). Bis dahin galt dies nur für Betriebe, die in der Regel 5 oder weniger Mitarbeiter beschäftigten. Aus Besitzstandsgründen gilt die alte Regelung jedoch teilweise noch fort. Mitarbeiter, die bereits vor dem 31.12.2003 angestellt waren (es gilt nicht der Abschluss des Arbeitsvertrages, sondern der tatsächliche Beginn der Tätigkeit), genießen Kündigungsschutz, wenn schon damals mehr als 5 Mitarbeiter beschäftigt waren und auch heute, zum Zeitpunkt der Kündigung, mehr als 5 "Altmitarbeiter" (also Beschäftigte, die schon vor dem 1.1.2004 eingestellt waren) beschäftigt sind.
Bei der Berechnung des Schwellenwertes von 5 Mitarbeitern, werden also Mitarbeiter, die nach dem 31.12.2003 eingestellt worden sind, nicht berücksichtigt. Dies gilt auch, wenn für einen "Altmitarbeiter", der ausscheidet, eine Ersatzkraft eingestellt wird. Insofern kann eine Fluktuation der Mitarbeiterschaft zum Verlust des Kündigungsschutzes führen.
Beispiel: am 31.12.2003 bestehen sieben Vollzeitarbeitskräfte. Hiervon gehen im Jahr 2009 drei in Rente und es werden drei neue Mitarbeiter eingestellt. Die vier verbleibenden Mitarbeiter, die vor dem 31.12.2003 eingestellt waren, haben nun keinen Kündigungsschutz mehr, da der Betrieb weniger als zehn Mitarbeiter insgesamt beschäftigt und weniger als fünf Mitarbeiter schon vor dem 31.12.2003 beschäftigt waren.
Die 6-monatige Wartezeit spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Auch ein Mitarbeiter, der am 31.12.2003 seine Tätigkeit aufgenommen hat, fällt in den Anwendungsbereich der früheren, für ihn günstigeren Regelung.
Um festzustellen, inwiefern Mitarbeiter in Kleinbetrieben Kündigungsschutz genießen, muss also zunächst die Anzahl der Mitarbeiter berechnet werden.
Zunächst wird die Beschäftigtenzahl zum 31.12.2003 festgestellt.
· Waren zu diesem Zeitpunkt mehr als fünf Mitarbeiter beschäftigt so haben diese Beschäftigten ggf. Kündigungsschutz.
Teilzeitbeschäftigte werden dabei wie folgt berechnet: haben sie weniger als 20 Wochenstunden werden sie mit 0,5 Stellen berechnet, bei mehr als 30 Stunden mit 0,75 Stunden. Geringfügig beschäftigte oder Mitarbeiter, die nur als Aushilfen tätig sind fallen somit trotz ihrer geringen Stundenzahl relativ stark ins Gewicht.
Danach wird die Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt der Kündigung ermittelt.
· Bestehen weniger als 5 "Altarbeitsverhältnisse" ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anzuwenden.
· Wenn mehr als 10 (also mindestens 10,25) Arbeitnehmer beschäftigt sind, fallen alle unter das Kündigungsschutzgesetz - unabhängig von ihrem Eintrittsdatum.
· Bestehen weniger als zehn Arbeitsverhältnisse, ist das Kündigungsschutzgesetz für die nach dem 31.12.2003 eingestellten Mitarbeiter nicht anzuwenden. Wenn unter diesen zehn Beschäftigten 5 "Altbeschäftigte", sind ist das Kündigungsschutzgesetz auf diese anzuwenden.
Teilzeitbeschäftigte werden wie oben berechnet.
Zu guter Letzt muss noch die regelmäßige Beschäftigungszahl berücksichtigt werden. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes hängt nicht von einer punktuellen Betrachtung zum Zeitpunkt der Kündigung ab, sondern davon, wie viele Mitarbeiter regelmäßig beschäftigt werden. Diese regelmäßige Beschäftigtenzahl ergibt sich aus einem Rückblick und einer Prognose der künftigen Entwicklung des Beschäftigungsbedarfes. So zählen Aushilfen, die zur Vertretung von Stammpersonal beschäftigt werden nicht zur regelmäßigen Beschäftigtenzahl; ebenso wenig zählen der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer und dessen Vertretung, sondern nur einer von beiden. In Saisonbetrieben kommt es nicht auf die außerhalb der Saison Beschäftigten an, sondern auf die während der Saison. In Betrieben, die aufgrund einer wirtschaftlichen Krise sicher Personal entlassen müssen, ist diese Entwicklung ebenso zu berücksichtigen.
Achtung: der Sonderkündigungsschutz wie z.B. für Schwerbehinderte, Schwangere etc. gilt immer, unabhängig von der Betriebsgröße.
Zudem ist immer wieder streitig, ob es auf die Beschäftigung im Unternehmen oder im Betrieb ankommt. Eindeutig entschieden ist, dass die Beschäftigtenzahl im Konzern irrelevant ist, ausschlaggebend ist der Vertragsarbeitgeber. Zudem ist nach heutiger Rechtsprechung das Kündigungsschutzgesetz entgegen seinem Wortlaut in §23 KSchG auch auf Unternehmen anzuwenden, die mehrere Kleinstbetriebe haben, wenn die Gesamtzahl der Beschäftigten den Schwellenwert von 5 bzw. 10 Arbeitnehmern übersteigt. Damit soll einer Zergliederung von Unternehmen in Kleinstbestandteile zur Vermeidung der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes entgegengewirkt werden.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Berechnung der Arbeitnehmerzahl zum Teil recht kompliziert ist. Die Berücksichtigung von Schwankungen des Arbeitsvolumens und der Zeitpunkte von Ein- oder Austritten von Arbeitnehmern kann zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Darlegen und beweisen, dass ein Betrieb unter die Kleinbetriebsregelung fällt, muss nach überwiegender Auffassung der Arbeitgeber, da es sich um eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des Arbeitgebers handelt.
Personalmaßnahmen, die mehrere Kündigungen umfassen und in Folge derer die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes entfallen kann, sind somit gut vorzubereiten, um ggf. schon für diese Kündigungen Erleichterungen zu erreichen.
