Nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist jeder Arbeitgeber verpflichtet, bei ununterbrochener oder wiederholter Arbeitsunfähigkeit von mehr als 6 Wochen (bei einer 5-Tage Woche also 36 Werktage) innerhalb der letzten 12 Monate, einem Arbeitnehmer zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz BEM) anzubieten. Trotz der Stellung im Schwerbehindertenrecht gilt diese Regelung für alle Arbeitnehmer, egal ob Angestellte oder Beamte, wird allerdings gerne übersehen.
Ziel des BEM ist es, die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden und Fehlzeiten zu verringern.
Die Anforderungen, die dabei an die Durchführung eines BEM zu stellen sind, sind hoch. Es ist ein offenes, nicht-formalisiertes und als Suchprozess ausgestaltetes Verfahren. Zu beteiligen sind, so der betroffene Arbeitnehmer dem nicht widerspricht, alle betroffenen Stellen und Personen in dem Betrieb, die Arbeitnehmervertretung, Sozialleistungsträger, (Integrations-) Ämter sowie ggf. weitere externe Stellen. Die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sind alle sachlich und zielführend zu erörtern und es sind sämtliche in Betracht kommenden Maßnahmen, Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten zu untersuchen. Entsprechend wichtig ist für alle Seiten übrigens auch eine ausführliche Dokumentation des Verfahrens, welche auch aus datenschutzrechtlichen Gründen in einer gesonderten BEM-Akte erfolgen sollte.
Denkbare Ergebnisse eines BEM können etwa sein, technisch /organisatorische Umgestaltungen des Arbeitsplatzes, stufenweise Wiedereingliederung oder anderweitige krankheitsgerechte Einsatzmöglichkeit im Betrieb. Bei Wiedereingliederungsmaßnahmen ist dabei darauf zu achten, dass diese so ausgestaltet sind, dass sie auch wirklich auf die konkrete Tätigkeit zugeschnitten sind, die der betroffene Arbeitnehmer später ausführen soll.
Will ein Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis aufgrund häufiger Fehlzeiten beenden, so muss er zuvor ein ordnungsgemäßes und erfolgloses BEM durchgeführt haben oder darlegen, weshalb ein BEM von vornherein aussichtslos gewesen wäre.
Nicht zuletzt das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 12.07.2007 bestätigt, dass ein BEM zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung ist. Es ist aber, genauso wie bei der Entlassung eines Schwerbehinderten ohne Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX, eine Konkretisierung des sog. "Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit" im Kündigungsschutzrecht und dementsprechend zu berücksichtigen.
Nach diesem Grundsatz muss der Arbeitgeber vor der Kündigung immer nach milderen Mitteln für die Beurteilung der betrieblichen Beeinträchtigungen durch Fehlzeiten und der Kündigung selbst suchen. Das BEM wiederum ist der Maßstab den das Bundesarbeitsgericht dabei anlegt.
Der Arbeitgeber muss also bei nicht durchgeführtem BEM oder einer Kündigung trotz positiven Ausgangs des BEM darlegen und beweisen, dass auch bei Durchführung eines BEM das Arbeitsverhältnis nicht hätte erhalten werden können, bzw. die Umsetzung der im BEM entwickelten Maßnahmen ihm unmöglich ist.
Dieses dürfte ihm aber insbesondere bei nicht durchgeführtem BEM häufig schwer fallen. Denn nur selten kann man im Vorhinein erkennen, welche Möglichkeiten sich bei genauerer Prüfung und Verhandlung am Ende ergeben. Gelingt dem Arbeitgeber der entsprechende Nachweis aber nicht, so ist eine Kündigung unwirksam.
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