Die Gestaltungsüberlegung ist einfach und wird an folgendem Beispiel deutlich: Mutter und Vater sind mit jeweils 10 %, die beiden Kinder mit jeweils 40 % an einer GmbH beteiligt. Nunmehr bringen die Eltern ihre Kommanditbeteiligungen an einer GmbH & Co. KG gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zum Buchwert in die GmbH ein (§ 20 UmwStG). Das Kapital wird nur geringfügig erhöht, der überschießende Teil als Agio der Kapitalrücklage gutgeschrieben. Der Buchwert der Kommanditanteile beträgt jeweils 100, der Verkehrswert jeweils 1.000. Somit springen stille Reserven von jeweils 900 auf die Anteile der Kinder im Verhältnis der Beteiligungsquoten über.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) kann eine Vermögensübertragung, die als gesellschaftsrechtlicher Vorgang zu bewerten ist, nicht als freigebige Zuwendung an die anderen Gesellschafter bewertet werden. Demnach liegt also keine Schenkung der Eltern an die Kinder vor. Nach langem Widerstand ist die Finanzverwaltung jetzt der Rechtsprechung des BFH gefolgt (gleichlautender Ländererlass v. 20. Oktober 2010, BStBl. 2010 I, 1207). Grundsätzlich löst das Überspringen von stillen Reserven an einen Mitgesellschafter also keine Schenkungsteuer aus. Da auch die verdeckte Einlage so behandelt werden soll, könnte man sogar Barmittel ohne Gegenleistung auf eine GmbH übertragen.
Etwas Wasser muss man allerdings in den Wein gießen: Im Zusammenhang mit einer Neugründung sehen Rechtsprechung und Finanzverwaltung bei einer Einlage ohne gleichwertige Kapitalbeteiligung ein einheitliches Rechtsgeschäft, das der Schenkungsteuer unterliegt. Ferner schweigt der Erlass zu der Frage, ob die disquotale Einlage eine Schenkung an die Gesellschaft darstellt, was wegen der ungünstigen Steuerklasse III der schlechteste Fall wäre. Nach der Rechtsprechung des BFH zur Grunderwerbsteuer (§ 3 Nr. 2 GrEStG) dürfte keine Schenkung vorliegen. Dem Vernehmen nach sind sich die Länder in dieser Frage nicht einig. Es kann also noch eine ungünstige Äußerung der Finanzverwaltung folgen - mit dem Risiko, dass die Steuerpflichtigen den Rechtsweg bestreiten müssen. Oder die Finanzverwaltung regt eine Gesetzesänderung an. Wer das Risiko nicht scheut, dem eröffnet sich jetzt jedenfalls bis zu einer Gesetzesänderung bei sorgfältiger Gestaltung eine Chance.
