Das Registergericht kann eine von einem ausländischen Notar unterzeichnete Gesellschafterliste zurückweisen.

1. Sachverhalt

 Ein in Basel / Schweiz ansässiger Notar hat eine von ihm erstellte Gesellschafterliste eingereicht. In dieser Liste wurde die Gesellschafterin als Inhaberin des (einzigen) Geschäftsanteils mit der lfd. Nr. 1 genannt. Die Bescheinigung hatte folgenden Wortlaut:

 " Ich, der unterzeichnende Notar .... in Basel / Schweiz bescheinige, dass die    geänderten Eintragungen in der vorstehenden Liste den Veränderungen entsprechen, die sich aus den Erklärungen der Urkundsbeteiligten zu meiner Urkunde .... vom 5. November 2012 ergeben. Die übrigen Eintragungen stimmen mit dem Inhalt der letzten im Handelsregister aufgenommenen Liste überein. "

 Die Liste ist vom Notar unterschrieben. Eine Apostille war angefügt.

 Das Registergericht hat mit Beschluss vom6. November 2012die Aufnahme der Liste in den elektronischen Registerordner der beteiligten Gesellschaft abgelehnt. Eine Einreichung der Gesellschafterliste durch ausländische Notare sei nicht zulässig; Die Unterschrift habe durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Anzahl zu erfolgen.

 Gegen diese Entscheidung richten sich die Beschwerden der Gesellschaft und der in der Liste vom5. November 2012ausgewiesenen Gesellschafterin. Es treffe zwar zu, dass der deutsche Gesetzgeber einen ausländischen Notar nicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste verpflichten könne. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass ein ausländischer Notar nicht berechtigt sei, eine Gesellschafterliste einzureichen. Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) habe sich nichts an der Anerkennung der Auslandsbeurkundung insbesondere vor Schweizer Notaren geändert.

 Die Anzeige der Abtretung eines Geschäftsanteils gem. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. habe auch ein ausländischer Notar vornehmen können. Das MoMiG habe insoweit keine Änderung bewirkt. Selbst dann, wenn man die richtig als privatrechtlich anzusehende Einreichungspflicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG als öffentlich - rechtliche - Pflicht verstehe, könne ein in der Schweiz ansässiger Notar sie freiwillig erfüllen. Mit der Einreichung der Gesellschafterliste sei auch keine besondere Richtigkeitsgewähr verbunden. Der Gesetzgeber habe sich für ein System entschieden, das ohne inhaltliche Prüfung durch Organe der Rechtspflege auskomme und sich bei der Einschaltung des Notars in erster Linie von Praktikabilitätserwägungen leiten lasse. Den Notar träfen auch nur sehr eingeschränkte Prüfungspflichten. Der Baseler Notar unterliege zudem einem strengen Haftungsregime, wäre die gesetzliche Haftung des deutschen Notars nach § 19 BNotO nur sehr eingeschränkt bestehe. Weder dem Wortlaut noch der Begründung des Gesetzes lasse sich entnehmen, dass die Einreichung der Gesellschafterliste durch einen ausländischen Notar nicht zulässig sei.

 2. Die Entscheidung

 Das OLG München sah die zulässigen Beschwerden als nicht begründet an. Das Registergericht habe zu Recht abgelehnt, die von dem Schweizer Notar erstellte und unterzeichnete Gesellschafterliste in der Registerordnung aufzunehmen. Das Registergericht habe zu prüfen, ob die eingereichte Liste den formalen Anforderungen entspricht. Dies sei hier nicht der Fall. Bei einer Auslandsbeurkundung seien ausschließlich die Geschäftsführer der Gesellschaft für die Erstellung und Unterzeichnung der Gesellschafterliste zuständig. Die hier eingereichte Liste sei jedoch ausschließlich von dem zuständigen ausländischen Notar unterzeichnet, der die Abtretung des Geschäftsanteils beurkundet habe.

§ 40 Abs. 2 GmbHG regele zwar nicht ausdrücklich, ob ein ausländischer Notar die Gesellschafterliste erstellen und einreichen könne, wenn er an Veränderungen mitgewirkt habe. Auch diese Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 40 GmbHG äußere sich dazu nicht ( BT - Drucks. 16 / 6140, S. 43 f. ).

 Aus dem Gesamtzusammenhang und dem Sinn und Zweck der in § 40 GmbHG n. F. getroffenen Regelungen ergebe sich jedoch, dass ein ausländischer Notar zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste nicht befugt sei, und zwar unabhängig davon, ob dieser wirksam die Beurkundung der Geschäftsanteilsabtretung vornehmen könne.

 Für die Einreichung der Gesellschafterliste seien nach § 40 Abs. 1. S. 1 GmbHG grundsätzlich die Geschäftsführer zuständig. Die Zuständigkeit der Geschäftsführer entfalle nur dann, wenn ein Notar an einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung mitgewirkt habe. In diesem Falle sei der Notar verpflichtet, die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln, § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Die Regelungen in § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG gehe davon aus, dass alternativ die Geschäftsführer oder ein Notar zur Erstellung der Liste verpflichtet seien. Ein Nebeneinander von Zuständigkeiten sei nicht gewollt. Das zeige auch die Wortwahl " "Anstelle der Geschäftsführer" in § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Diese Formulierung solle entsprechend der Erläuterung in der Gesetzesbegründung klarstellen, "das die Erstellung und die Einreichung der Liste allein im Verantwortungsbereich des Notars" liege. Habe ein Notar an einer Veränderung mitgewirkt, entfalle die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetze. Soweit ein Notar nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zur Erstellung der Liste verpflichtet sei, verdränge seine Zuständigkeit die der Geschäftsführer. § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG ersetze die Person des Verpflichteten.

 Die Verpflichtung zur Erstellung und Einreichen der Liste treffe jedoch nur einen inländischen Notar, denn der deutsche Gesetzgeber könne einem ausländischen Notar keine gesetzlichen Verpflichtungen auferlegen. Werde also ein ausländischer Notar tätig, bleibt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung der Liste gem. § 40 Abs. 1 GmbHG bestehen. Es widerspreche der Konzeption des § 40 GmbHG, wenn ein ausländischer Notar zwar nicht verpflichtet, aber neben den Geschäftsführern berechtigt sein solle, denn die gesetzliche Regelung gehe von einer alleinigen Zuständigkeit entweder der Geschäftsführer oder des an deren Stelle verpflichteten Notars aus.

Das OLG München hat die Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zugelassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung erfordere eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichtes, denn das OLG Düsseldorf habe die Befugnis eines Schweizer Notars zur Einreichung der Gesellschafterliste bejaht.

3. Hinweise für die Praxis

 Abzuwarten bleibt, wie der BGH entscheiden wird. Bis zu dieser Entscheidung ist den Beteiligten zu empfehlen, bei Einschaltung eines ausländischen Notars die Gesellschafterliste von den Geschäftsführern unterzeichnen zu lassen und elektronisch beim Handelsregister einzureichen.

Dr. Axel Berninger, Rechtsanwalt, Notar,

Schindhelm Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Hannover