OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.9.2012 - 6 U 781/12
Das OLG Nürnberg hat sich zu der bislang umstrittenen Frage geäußert, ob der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft verlangen kann, wenn dem Bürgen die Einrede der Aufrechnung mit Gegenforderungen des Auftragnehmers (§ 770 Abs. 2 BGB) abgeschnitten sein soll. In einer gerade veröffentlichten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Nürnberg vom 21.8./13.9.2012, Az. 6 U 781/12, zurückgewiesen; der Beschluss ist somit rechtskräftig (BGH v. 17.9.2014 - VII ZR 310/12).
BGH: Kein Ausschluss der Aufrechenbarkeit!
In der Rechtsprechung wird vertreten, dass eine solche Sicherungsabrede den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Denn wenn dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber Gegenforderungen zustehen, die dieser nicht bloß behauptet, sondern die vom Auftraggeber zugestanden werden oder sogar gerichtlich festgestellt werden, spricht eigentlich wenig gegen die Aufrechnung. Durch eine Bürgschaft, die diese Aufrechnung ausschließt, müsste der Bürge eine Zahlung an den Auftraggeber leisten, obwohl dieser sich durch Aufrechnung befriedigen könnte. Das Insolvenzrisiko des Auftraggebers würde auf den Auftragnehmer bzw. den Bürgen verlagert. Dem BGH zufolge ist der Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit unwirksam.
OLG Nürnberg schafft Klarheit
Allerdings ist umstritten, ob eine solche - unwirksame - Klausel die gesamte Sicherungsabrede "infiziert" und unwirksam macht oder ob nur der Einwendungsausschluss unwirksam ist. Im ersten Fall hätte der Auftraggeber überhaupt keinen Anspruch auf eine Sicherheit, im zweiten Fall müsste er eine selbstschuldnerische Bürgschaft beibringen, in der aber auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nicht verzichtet wird. Der BGH hat diese Frage offen gelassen. Das LG Ansbach (erste Instanz) und das OLG Nürnberg (Berufung) haben sich offenbar für Ansicht Nummer zwei entschieden: Die Unwirksamkeit des Einwendungsausschlusses mache nicht die Sicherungsabrede selbst unwirksam. Diese Entscheidung wurde für eine Vertragserfüllungsbürgschaft getroffen, ist aber ebenso auf die Gewährleistungssicherheit übertragbar.
Verzicht auf die Einrede der Vorausklage
Unproblematisch wirksam ist eine Vertragsklausel, nach der eine Sicherheitsbürgschaft beizubringen ist, die auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) und die Einrede der Anfechtbarkeit (§ 770 Abs. 1 BGB) verzichten. Der Bürge kann den Auftraggeber also nicht darauf verweisen, den - eventuell zahlungsunfähigen - Auftragnehmer zunächst zu verklagen und einen Zwangsvollstreckungsversuch unternehmen zu lassen. Vielmehr kann der Bürge direkt in Anspruch genommen werden, soweit auf die Einrede der Vorausklage verzichtet wird.
Die rechtssichere Formulierung der Sicherheiten im Bauvertrag und der Bürgschaftsurkunden ist angesichts der Vielzahl an hierzu ergangenen Rechtsentscheidungen eine Herausforderung, die dem Spezialisten im Baurecht überlassen werden sollte.
Rechtsanwalt Mathias Münch
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Miet- und WEG-Recht
Lehrbeauftragter an der Beuth Hochschule für Technik
BRL BOEGE ROHDE LUEBBEHUESEN
www.BRL.de
Mathias.Muench@BRL.de
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