Nach Inkrafttreten des Gesetztes über die Modernisierung des GmbH-Rechtes (MoMiG) hatte das Landgericht Frankfurt mit einem obiter dictum, Entscheidung vom 7. Oktober 2009 (Az. 3-13 O 46/09), kräftig an der bis dahin gängigen Praxis der Beurkundung von GmbH-Geschäftsanteilsabtretungen in der Schweiz gerüttelt.
Im Anschluss an diese Entscheidung des Landgerichts Frankfurt wurde vor der Beurkundung von Anteilsabtretungen in der Schweiz allgemein gewarnt. Folge war, dass die bis dahin gängige Praxis, GmbH-Anteilsabtretungsverträge aus Kostenersparnisgründen in der Schweiz beurkunden zu lassen, nahezu zum Erliegen kam. Das OLG Düsseldorf hat nunmehr festgestellt, dass die Beurkundung der Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils durch einen Schweizer Notar zumindest dann, wenn dieser im Kanton Basel-Stadt ansässig ist, wirksam vorgenommen werden kann. Dies, so das OLG Düsseldorf, gelte auch nach Wegfall des Beurkundungserfordernisses in der Schweiz für GmbH-Geschäftsanteilsabtretungen und der Neufassung des deutschen GmbH-Rechts durch das MoMiG. Auch dann, wenn der ausländische Notar vom deutschen Gesetzgeber nicht zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet werden kann, so sei er dennoch dazu berechtigt, dies zu tun, wenn er zuvor wirksam eine GmbH-Geschäftsanteilsabtretung beurkundet hat.
Maßgebende Vorschrift ist insoweit Art. 11 Abs. 1 EGBGB, nach dem ein Rechtsgeschäft formgültig ist, wenn es entweder der Geschäftsform (deutsches Recht) oder der Ortsform (Recht des Vornahmestaates) genügt. Die Geschäftsform ist grundsätzlich dann eingehalten, wenn die ausländische Beurkundung einer deutschen Beurkundung gleichwertig ist.
Die Gleichwertigkeit der Beurkundung wurde vor der Reform des schweizer Obligationenrechtes bejaht, zumindest bei Notaren in Zürich-Altstadt, Basel-Stadt sowie dem Kanton Zug.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf unterscheidet zum einen zwischen der Beurkundung und deren Wirksamkeit auf der einen Seite und der Einreichungsverantwortlichkeit der Gesellschafterliste auf der anderen Seite.
Das Gericht stellt klar, dass diese beiden Vorgänge voneinander zu trennen sind. Die Einreichung der Gesellschafterliste durch den Notar stellt eine weitere Amtspflicht und damit Folge seiner zuvor ausgeübten notariellen Tätigkeit (Beurkundung der Anteilsabtretung) dar, ist aber keine Voraussetzung für eine wirksame Beurkundung. In den Fällen, in denen das deutsche Recht eine Beurkundung durch den ausländischen Notar als der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig anerkennt, seien, so das OLG Düsseldorf, keine Anhaltspunkte erkennbar, die gegen eine Eignung des ausländischen Notars zur Einreichung der Liste sprechen.
Ein Notar ist jedenfalls dann als zur Einreichung der Liste berechtigt anzusehen, wenn eine von ihm vorgenommene Beurkundung wirksam ist. In der Praxis kann also der eine Geschäftsanteilsabtretung beurkundende ausländische Notar sodann die Gesellschafterliste entweder selbst auf elektronischem Wege beim Handelsregister einreichen, wenn er über die entsprechenden technischen Voraussetzung verfügt oder aber die von ihm mit der entsprechenden Bestätigung unterzeichnete Gesellschafterlist einem deutschen Notar übergeben und diesen dann bitten, die Gesellschafterliste für ihn als Boten einzureichen. Weiterhin zulässig ist insoweit aber auch die Einreichung der Gesellschafterliste durch die Geschäftsführer.
Auch nach der rechtskräftigen Entscheidung des OLG Düsseldorf sollte aus Vorsichtsgründen von einer Beurkundung einer Geschäftsanteilsabtretung in der Schweiz bis zu einer endgültigen Klärung durch den BGH abgesehen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Anteilübertragung, z. B. aus steuerlichen Gründen, zu einem bestimmten Zeitpunkt wirksam vollzogen sein muss. Keinesfalls sollte in der Praxis eine notarielle Beurkundung einer Anteilsabtretung in der Schweiz deswegen entfallen, weil das Beurkundungserfordernisses einer Geschäftsanteilsabtretung nach dem schweizer Obligationenrecht inzwischen entfallen ist. Da insoweit schon die Gleichwertigkeit des Übertragungsverfahrens in der Schweiz mit dem Verfahren in Deutschland nicht gegeben ist, sollte zumindest stets eine notarielle Beurkundung der Übertragung erfolgen.
