BVerwG, 11.12.2014 - 1 WB 6.13 - Referenzgruppenmodell als zulässiges Verfahren für die Laufbahnnachzeichnung vom Dienst freigestellter soldatischer Personalratsmitglieder; Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot bei der Bildung einer zu kleinen Referenzgruppe i.R.e. fiktiven Versetzung eines im Ruhestand befindlichen Soldaten auf einen höherwertigen Dienstposten

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.12.2014, Az.: 1 WB 6.13
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 11.12.2014
Referenz: JurionRS 2014, 30214
Aktenzeichen: 1 WB 6.13
 

Fundstelle:

JZ 2015, 153-154

Amtlicher Leitsatz:

  1. 1.

    Das vom Bundesministerium der Verteidigung in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 geregelte Referenzgruppenmodell stellt ein zulässiges Verfahren für die Laufbahnnachzeichnung vom Dienst freigestellter soldatischer Personalratsmitglieder dar.

  2. 2.

    Ist die Förderung freigestellter Personalratsmitglieder, insbesondere ihre fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, an die Entwicklung einer Referenzgruppe vergleichbarer Soldaten gekoppelt, so muss diese Referenzgruppe hinreichend groß sein. Die Bildung einer zu kleinen Referenzgruppe verstößt gegen das Benachteiligungsverbot aus § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann ...,
- Bevollmächtigte:
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Kuhnert und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Paulsen
am 11. Dezember 2014
beschlossen:

Tenor:

Es wird festgestellt, dass die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig war. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zu zwei Dritteln dem Bund auferlegt.

Gründe

I

1

Der Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt war, auf einen höherwertigen Dienstposten.

2

Der 1958 geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Mit Urkunde vom 26. Oktober 2012 wurde er nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze seines Dienstgrads mit Ablauf des 31. März 2013 in den Ruhestand versetzt. Zuletzt war er mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden. Der Antragsteller wurde zunächst in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... und ab 1. Oktober 20.. in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... verwendet. Seit dem 15. Dezember 20.. bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war er als Mitglied des örtlichen Personalrats ... der Bundeswehr vom Dienst freigestellt.

3

Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers wurde am 3. Mai 2005 als vorgezogene planmäßige Beurteilung zum Termin 31. März 2006 für den Zeitraum bis zu seiner Freistellung am 15. Dezember 20.. erstellt.

4

Unter dem 29. November 2006 billigte der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr eine für den Antragsteller nach der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 gebildete "Vergleichsgruppe" (entspricht der "Referenzgruppe" im Sinne der Erläuterungen zur Erlasslage vom 9. August 2010). Das Bundesministerium der Verteidigung hat hierzu ein Dokument (Vorlage des Dezernats I 2 für den Amtschef des Personalamts vom 22. November 2006 mit Paraphenleiste) mit fünf Blatt tabellarischer Anlagen vorgelegt. Die Vergleichsgruppe umfasst vier Hauptleute, unter denen der Antragsteller den Rangplatz 2 einnimmt.

5

In einem Personalgespräch am 16. Oktober 2007 wurde der Antragsteller über seine weitere Verwendungsplanung und das Ergebnis der Perspektivkonferenz 2006 informiert. Nach dem Vermerk über das Personalgespräch sei ihm bei dieser Gelegenheit eine "anonymisierte Ausfertigung seiner Vergleichsgruppe" in Kopie ausgehändigt worden. Nach Darstellung des Antragstellers habe er dagegen drei unterschiedliche Dokumente mit Referenzgruppen erhalten; diese Dokumente hat er im Beschwerde- und im gerichtlichen Verfahren vorgelegt.

6

Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 22. Dezember 2010 bat der Antragsteller um Offenlegung der seit seiner Freistellung gebildeten Vergleichsgruppen, fiktive Versetzung auf einen Dienstposten A 13g, Beförderung zum Stabshauptmann, seine Schadloshaltung für den Fall, dass seine Förderung versäumt worden sei, sowie die Beteiligung der Vertrauensperson.

7

Mit Bescheid vom 30. Januar 2012 lehnte das Personalamt den Antrag vom 22. Dezember 2010 auf Beförderung nach A 13g ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller nehme in der für ihn gebildeten Referenzgruppe Rang 2 ein. Bisher sei erst ein Offizier dieser Referenzgruppe auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt worden. Erst wenn ein weiterer Offizier der Referenzgruppe auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt werde, werde der Antragsteller fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt.

8

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Februar 2012 Beschwerde. Zur Begründung machte er insbesondere geltend, dass Zweifel an der Richtigkeit der für ihn gebildeten Referenzgruppe bestünden. Die Referenzgruppen auf den ihm ausgehändigten drei Dokumenten bestünden zum Teil aus vier, zum Teil aus acht Mitgliedern; zum Teil rangiere er auf Rang 2, zum Teil auf Rang 4; auch sei die Reihenfolge der einzelnen Mitglieder in den Listen unterschiedlich. Ferner sei bereits im Jahre 2006 ein A 13g-Dienstposten ... der Bundeswehr besetzt worden, ohne dass er dort mitbetrachtet worden sei. Insgesamt sei für ihn nicht nachvollziehbar, inwieweit er zwischen 2004 und 2006 bei förderlichen Entscheidungen berücksichtigt worden sei und inwieweit seit Bildung der Referenzgruppe die Kriterien der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten eingehalten worden seien.

9

Mit Bescheid vom 12. Oktober 2012, ausgehändigt am 25. Oktober 2012, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Die Ablehnung des Antrags sei nach der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten sowie der hierzu ergangenen Erläuterung zur Erlasslage rechtmäßig. Die danach für den Antragsteller gebildete Referenz- bzw. Vergleichsgruppe sei rechtskonform. Nicht mehr nachvollziehbar sei, warum dem Antragsteller bei dem Personalgespräch drei unterschiedliche Dokumente ausgehändigt worden seien. Verbindlich sei nur die vom Amtschef des Personalamts gebilligte Vergleichsgruppe, wonach der Antragsteller unter vier gelisteten Offizieren Rang 2 einnehme. Nach der Erlasslage sei eine (wegen der Freistellung fiktive) Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten erst dann zu verfügen, wenn eine (reale) Versetzung eines anderen (nicht freigestellten) Offiziers auf einen freiwerdenden Dienstposten heranstehe und die Platzierung des freigestellten Soldaten in seiner Vergleichsgruppe dies rechtfertige. Diese Voraussetzungen seien im Falle des Antragstellers nicht erfüllt. Derzeit seien alle geeigneten A 13g-Dienstposten besetzt; eine fiktive Versetzung könne daher nicht erfolgen. Auch sei in der Vergleichsgruppe des Antragstellers bisher lediglich ein nicht freigestellter Offizier auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten versetzt worden.

10

Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 23. November 2012 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. Januar 2013 dem Senat vor.

11

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus: Der Rechtsstreit habe sich nicht mit seiner Zurruhesetzung zum 31. März 2013 erledigt. Er habe gegen die Zurruhesetzung Beschwerde eingereicht, so dass diese noch nicht bestandskräftig sei. Im Übrigen habe er wegen seiner Beförderung und Schadlosstellung Klage zum Verwaltungsgericht K. erhoben (Az.: ...), die das Verwaltungsgericht mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ausgesetzt habe. Insoweit bestehe im Falle der Erledigung jedenfalls ein Feststellungsinteresse.

In der Sache habe er gemäß Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten. Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG dürfe die Freistellung für Mitglieder des Personalrats nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das ergebe sich auch aus der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten sowie den hierzu ergangenen Erläuterungen. Soweit seine zum Vorlagetermin 31. März 2006 erstellte planmäßige dienstliche Beurteilung aktuell gewesen sei, habe er bei allen förderlichen Auswahlentscheidungen, für die er in Betracht gekommen sei, mitbetrachtet werden müssen. Insofern fehle es an Darlegungen des Bundesministeriums der Verteidigung. Bekannt sei ihm jedoch, dass im Jahre 2006 ... der Bundeswehr eine A 13g-Stelle im Bereich Datenverarbeitung neu besetzt worden sei. Für die Folgezeit sei die für ihn gebildete Referenzgruppe maßgeblich. Diese sei jedoch nicht in rechtmäßiger Weise gebildet worden. Lege man die vom Bundesministerium der Verteidigung für maßgeblich erachtete Referenzgruppe zugrunde, so sei diese mit nur vier Mitgliedern zu klein; nach der Erlasslage müsse die Vergleichsgruppe mindestens aus fünf Mitgliedern bestehen. Auch nach der Rechtsprechung sei eine realistische Nachzeichnung des Werdegangs nur bei einer ausreichenden Gruppengröße gewährleistet. Da es keine Rechtfertigung für die zu geringe Gruppengröße gebe, trete eine Beweislastumkehr zu seinen, des Antragstellers, Gunsten ein, mit der Folge, dass er bereits mit dem Zeitpunkt der Freistellung so zu stellen sei, als sei er fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten versetzt worden.

Schließlich habe er seine Einwände gegen die Bildung der Referenzgruppe auch nicht verwirkt. Soweit sich das Bundesministerium der Verteidigung hierauf berufe, verstoße es gegen seine Fürsorge- und Treuepflicht. Grundsätzlich müsse sich ein Soldat darauf verlassen dürfen, dass ein geregeltes Verfahren der Laufbahnnachzeichnung, dessen Einzelheiten er wegen der Anonymisierung nicht nachvollziehen könne, auch korrekt durchgeführt werde. Erst durch ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen aus dem Jahre 2010 hätten sich für ihn Zweifel an der Verwaltungspraxis ergeben, weshalb er dann den Antrag vom 22. Dezember 2010 gestellt habe. Für eine Verwirkung sei im Übrigen ein Zeitraum von drei Jahren zu kurz. Jedenfalls habe eine Anfechtung der Referenzgruppenbildung nicht im Raum gestanden.

Einen derartigen Antrag hätte das Bundesministerium der Verteidigung als unzulässig zurückgewiesen, weil es die Bildung von Referenzgruppen - bis heute -als eine die Auswahlentscheidung vorbereitende Maßnahme, die einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich sei, erachte.

12

Der Antragsteller beantragt,

  1. 1.

    die Bundesrepublik Deutschland unter Aufhebung der Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Januar 2012 in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 12. Oktober 2012 zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten zu versetzen,

    hilfsweise, die Bundesrepublik Deutschland unter Aufhebung der genannten Entscheidungen zu verpflichten, über seinen, des Antragstellers, Antrag auf fiktive Versetzung auf einen A 13g-Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

  2. 2.

    festzustellen, dass er, der Antragsteller, bereits am 15. Dezember 2004, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zur Entscheidung des erkennenden Senats, auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war.

13

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

14

Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers habe sich spätestens mit seiner Zurruhesetzung erledigt. Ein Soldat, der sich nicht mehr im aktiven Dienst befinde, könne weder real noch fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten versetzt werden. Viel spreche dafür, dass die Erledigung bereits zum 1. September 2012 eingetreten sei. Denn nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2008 sollten Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung wirksam werden. Selbst im Falle einer Beförderung des Antragstellers zum Stabshauptmann wäre sein Dienstzeitende der 31. August 2015 gewesen, so dass eine fiktive Versetzung spätestens zum 1. September 2012 hätte erfolgen müssen.

In der Sache bleibe ein möglicher Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne Erfolg, weil die angefochtenen Entscheidungen rechtmäßig seien. Hinsichtlich der Referenzgruppenbildung werde auf die Darlegungen in dem Beschwerdebescheid verwiesen. Die Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Antragstellers habe in ihrer alten Struktur über insgesamt 59 Hauptleute der Besoldungsgruppe A 12 verfügt, von denen lediglich acht im gleichen Jahr wie der Antragsteller auf einen A 12-Dienstposten versetzt worden seien. Bei diesen acht Soldaten sei für die Bildung der Referenzgruppe das Leistungsbild im Sinne einer annähernden Vergleichbarkeit zu berücksichtigen. Danach seien lediglich vier der acht Hauptleute, und zwar die vier, aus denen die genehmigte Vergleichsgruppe gebildet worden sei, zu den gleichen Beurteilungsterminen bewertet worden. Es habe für das Personalamt daher lediglich eine einzige Möglichkeit bestanden, überhaupt eine Vergleichsgruppe zu bilden. Auch wenn die Anzahl von vier Soldaten geringer als vorgeschrieben sei, sei die Vergleichsgruppenbildung rechtmäßig, weil sie die einzige Möglichkeit, überhaupt eine Vergleichsgruppe zu bilden, dargestellt habe.

Der Antragsteller habe zudem sein Recht, gegen die Bildung seiner Referenzgruppe und gegen seine letzte planmäßige dienstliche Beurteilung Einwände zu erheben, verwirkt. Dem Antragsteller sei die Referenzgruppe am 16. Oktober 2007 erläutert worden. Auch wenn ihm dabei drei unterschiedliche Dokumente ausgehändigt worden seien, habe es der Antragsteller unterlassen, dagegen z.B. in Form einer Beschwerde oder Dienstaufsichtsbeschwerde Einwände zu erheben. Erstmals mit seinem Antrag vom 22. Dezember 2010, also mehr als drei Jahre nach dem Personalgespräch, habe er dieses Thema überhaupt aufgegriffen. Mit seiner langjährigen Untätigkeit habe der Antragsteller beim Dienstherrn die berechtigte Erwartung geweckt, er werde gegen die Referenzgruppenbildung nichts mehr unternehmen. Dies gelte entsprechend für die dienstliche Beurteilung vom 3. Mai 2005; auch gegen diese habe der Antragsteller kein Rechtsmittel eingelegt.

15

Der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts hat sich im Juni 2014 in einer Reihe von Entscheidungen über Nichtzulassungsbeschwerden in Klageverfahren wegen Beförderung und Schadensersatz mit Fragen der Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs der vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieder befasst (vgl. Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - <zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>, vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - <zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>, vom 27. Juni 2014 - BVerwG 2 B 76.13 - und vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14 - <zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>). Die Bevollmächtigte des Antragstellers, die auch die Kläger in den dortigen Verfahren vertreten hat, hat sich mit Schriftsatz vom 25. November 2014 zur Bedeutung der Entscheidungen des 2. Revisionssenats für das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren geäußert und auf Probleme des effektiven Rechtsschutzes hingewiesen, die sich für die betroffenen Soldaten aus der Konstruktion der Laufbahnnachzeichnung in der Erlassen des Bundesministeriums der Verteidigung und aus der Aufspaltung des Rechtsschutzes zwischen allgemeinen Verwaltungs- und Wehrdienstgerichten ergäben.

16

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1124/12 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

17

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

18

1. Hinsichtlich des Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide zu verpflichten, den Antragsteller fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten zu versetzen, hilfsweise über dessen Versetzungsantrag vom 22. Dezember 2010 erneut zu entscheiden (Antrag Nr. 1 aus dem Schriftsatz vom 23. November 2012), ist mit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand zum 31. März 2013 Erledigung eingetreten.

19

Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen Dienstposten nicht mehr möglich. Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine freigestellten Personalratsmitglieder sind, weil ein Dienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem Dienstzeitende nicht mehr in Betracht kommen. Gleiches muss für freigestellte Personalratsmitglieder gelten. Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs durch die Freistellung (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem Personalratsmitglied diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen hätte (vgl. Beschluss vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 - Rn. 16 f.; ferner Ilbertz/Widmaier/ Sommer, BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 46 Rn. 25), nicht aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistellung vom Dienst auf einen Dienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches Konstrukt) kommt nach Dienstzeitende deshalb auch für freigestellte Personalratsmitglieder nicht in Betracht.

20

Dem Eintritt der Erledigung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller nach seinem Vortrag Beschwerde gegen die Versetzung in den Ruhestand eingelegt hat. Die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses hat keine aufschiebende Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 2 WBO); zu einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO) hat der Antragsteller nichts vorgetragen. In dem - für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen - Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über den Verpflichtungsantrag ist deshalb die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wirksam.

21

Der Eintritt der Erledigung wird andererseits nicht dadurch auf den 1. September 2012 vorverlegt, dass nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung über "Wechsel in höherwertige Verwendungen" vom 14. Januar 2008 Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung wirksam werden sollen, so dass der Antragsteller - bei einem Dienstzeitende als Stabshauptmann mit Ablauf des 31. August 2015 - spätestens zum 1. September 2012 fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Eventuelle Beschränkungen, die aus dieser ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift folgen, betreffen die Begründetheit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung, nicht dessen Erledigung.

22

2. Der nach Erledigung des Verpflichtungsbegehrens statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag hat teilweise Erfolg.

23

a) Der Antrag ist zulässig.

24

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.B. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 = NZWehrr 2010, 161 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 19).

25

Der Antragsteller hat, was auch nicht erforderlich ist, keinen förmlichen Sachantrag hinsichtlich der Fortsetzung seines ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens gestellt; aus seinem Vorbringen, insbesondere zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse, geht jedoch eindeutig hervor, dass er das Verfahren mit dem Eintritt der Erledigung nicht beendet wissen will. Bei sach- und interessengerechter Auslegung ist sein Verpflichtungsbegehren daher dahingehend umzustellen, dass er beantragt, festzustellen, dass die Ablehnung seines Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig und das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet war, ihn fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu versetzen.

26

Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Er hat mit dem Schreiben vom 22. Dezember 2010 nicht nur die hier gegenständliche fiktive Versetzung, sondern auch seine Beförderung zum Stabshauptmann und die Schadlosstellung für den Fall, dass seine Förderung versäumt worden sei, beantragt; das inzwischen beim Verwaltungsgericht K. anhängige Klageverfahren wegen Beförderung und Schadlosstellung (Az.: ...) ist mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ausgesetzt. Das Schadensersatzbegehren des Antragstellers erscheint jedenfalls nicht als von vornherein aussichtslos. Auch ist die Erledigung des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens (Dienstzeitende zum 31. März 2013) erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (Eingang bei Gericht am 4. Februar 2013) eingetreten (vgl. zu dieser Einschränkung z.B. Beschluss vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 54.13 - Rn. 19). Hinzu kommt, dass nach Auffassung des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts die fiktive Versetzung eines vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nicht nur eigenständig geltend gemacht und eingeklagt werden kann, sondern letztlich auch muss, weil eine inzidente gerichtliche Nachprüfung im Rahmen eines Beförderungs- oder Schadensersatzbegehrens insoweit nicht stattfinde (vgl. Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - <zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen> [...] LS 3 und Rn. 10).

27

b) Der Antrag ist teilweise begründet.

28

Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 war rechtswidrig. Eine darüber hinausgehende Feststellung, dass das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet war, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu versetzen, kommt nicht in Betracht, weil bis zum Eintritt der Erledigung lediglich eine Verpflichtung zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts auszusprechen gewesen wäre (§ 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 WBO).

29

aa) Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG gilt dies auch für die Soldatenvertreter in den Personalvertretungen.

30

Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. Beschluss vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 - Rn. 16 f. m.w.N.; ferner Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - Rn. 8, vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 23 und vom 27. Juni 2014 - BVerwG 2 B 76.13 - Rn. 7). Er hat dazu eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14 - Rn. 13). Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.

31

Danach geht das Bundesministerium der Verteidigung zwar von einem grundsätzlich nicht zu beanstandenden Verfahren der Laufbahnnachzeichnung aus (nachfolgend <1>). Dieses wurde im Falle des Antragstellers jedoch nicht zutreffend angewendet (unten <2>). Der Antragsteller ist mit seinen diesbezüglichen Einwänden auch nicht wegen Verwirkung oder aus anderen Gründen ausgeschlossen (unten <3>).

32

(1) In Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 geregelt. Das dort vorgesehene Referenzgruppenmodell ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden.

33

Gemäß Nr. 3 der Richtlinie sind freigestellte Soldatinnen und Soldaten regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen; der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten ist durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlich mitzuteilen; von diesem Zeitpunkt an werden sie in die Beförderungsauswahl einbezogen und erhalten die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten. Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung ist u.a. das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis des Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (bzw. des gleichen Werdegangs oder Verwendungsbereichs), die im gleichen Jahr wie die freigestellte Soldatin oder der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn und im jeweiligen militärischen Organisationsbereich heranzuziehen (Nr. 6 der Richtlinie). Gemäß Nr. 7 Satz 2 der Richtlinie ist grundsätzlich sicherzustellen, dass auch freigestellte Soldatinnen und Soldaten bei nachgewiesener Eignung, Befähigung und Leistung den Dienstgrad erreichen, den sie bei regelmäßiger Laufbahngestaltung und vorhandenem STAN-Dienstposten bzw. verfügbarer Planstelle erreicht hätten.

34

Die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere des in Nr. 6.2 der Richtlinie vorgesehenen Vergleichs, sind in den "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 zusammengefasst:

"2.1 Bildung einer Referenzgruppe

Wird eine Soldatin oder ein Soldat freigestellt, ist eine Referenzgruppe bei der (zentralen) personalbearbeitenden Stelle ((Z)PersBSt) auf der Grundlage des Bezuges 1 [der Richtlinie vom 11. Juli 2002] zu bilden. Die Referenzgruppe sollte neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen. Eine Unterschreitung der angeführten zahlenmäßigen Größenordnung der Referenzgruppe kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Die Referenzgruppe ist durch die Leitung der jeweiligen (Z)PersBSt zu billigen. Die Referenzgruppe muss (einschließlich der freigestellten Person) mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen.

Die Referenzgruppe ist insbesondere unter Beachtung der folgenden Kriterien (vgl. Bezug 1) zu bilden:

- Wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung,

- Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten,

- möglichst gleiche AVR/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich.

Falls weniger Soldatinnen und Soldaten im selben Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, können bei der Festlegung der Referenzgruppe ausnahmsweise die unmittelbar benachbarten Jahre einbezogen werden.

Die Angehörigen der gebildeten Referenzgruppe sind entsprechend ihres Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes, einschließlich der freigestellten Person, zu reihen. Die Zusammensetzung der Referenzgruppe wird während der Freistellung nicht geändert. Unabhängig von der Reihenfolge erfolgter Förderungen innerhalb der Referenzgruppe behält der oder die Betroffene die ursprüngliche Position in dieser Gruppe bei. Ausnahmsweise kann nach Billigung der Leitung der jeweiligen (Z)PersBSt die Zusammensetzung der Referenzgruppe geändert werden, wenn dafür besondere dienstliche Gründe vorliegen. Darüber ist ein Vermerk zu fertigen.

2.1.1

Solange aktuelle verwertbare Beurteilungserkenntnisse über eine freigestellte Person vorliegen, erfolgt die Betrachtung in allen personellen Auswahlverfahren auf der Grundlage dieser Erkenntnisse. Eine Betrachtung der freigestellten Person innerhalb der gebildeten Referenzgruppe ist zu diesem Zeitpunkt zunächst nicht erforderlich.

2.1.2

Wird eine freigestellte Person zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht beurteilt, erfolgt ab dem Zeitpunkt des Vorlagetermins, bei der Beförderungsauswahl sechs Monate nach dem Vorlagetermin, die Betrachtung der entsprechenden Person in dem jeweiligen Auswahlverfahren nur noch auf der Grundlage der gebildeten Referenzgruppe.

2.1.3

Mit Ende der Freistellung ist das Verfahren der Betrachtung innerhalb der bisher festgelegten Referenzgruppe so lange beizubehalten, bis für diese Person neue Beurteilungserkenntnisse vorliegen. Die jeweilige ZPersBSt entscheidet nach der ZDv 20/6 Nr. 206 über eine evtl. vor dem Vorlagetermin einer nächstfolgenden planmäßigen Beurteilung anzufordernde Sonderbeurteilung.

2.2 Umsetzung

2.2.1 Verwendungsentscheidung Erreicht die Anzahl der Auswahlentscheidungen von Angehörigen der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese nach den Regelungen des Bezuges 1 fiktiv auf einen entsprechend dotierten Dienstposten zu versetzen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für die Auswahl heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.

2.2.2 Beförderung/Einweisung

Erreicht die Anzahl der Beförderungen/Einweisungen von Angehörigen der Referenzgruppe den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese zu befördern/einzuweisen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Beförderung/Einweisung heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.

(...)

2.3 Dokumentation

Die Bildung einer Referenzgruppe, deren Änderung und die in Bezug auf die Angehörigen der Referenzgruppe getroffenen personellen Entscheidungen sind in einer Sachakte zu dokumentieren.

Auf Antrag ist den Betroffenen Einsicht in die oder Auskunft aus der Sachakte unter Berücksichtigung der personalaktenrechtlichen Bestimmungen zu gewähren.

In der Personalgrundakte der freigestellten und von der dienstlichen Tätigkeit vollständig entlasteten Person ist die Tatsache der Bildung einer Referenzgruppe sowie ihre Position innerhalb der Referenzgruppe nachzuweisen. Die personalaktenrechtlichen Bestimmungen sind dabei zu beachten. Die entsprechende Person ist über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren."

35

Gegen dieses Verfahren der Laufbahnnachzeichnung bestehen keine rechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichs- oder Referenzgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt (vgl. Beschluss vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14 - Rn. 14; im Folgenden wird - auch zur Unterscheidung von der anderen Zwecken dienenden "Vergleichsgruppe" im Sinne der Nr. 203, 609 und 610 ZDv 20/6 - einheitlich der Begriff der "Referenzgruppe" verwendet). Übereinstimmend mit dem 2. Revisionssenat ist ferner davon auszugehen, dass das vom Bundesministerium der Verteidigung gewählte Referenzgruppenmodell grundsätzlich geeignet ist, der Zielstellung des Behinderungsverbots Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (vgl. Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 23). Es schreibt nicht die letzte, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellte Beurteilung fort, sondern beruht auf der Annahme einer dynamischen Fortentwicklung der beruflichen Leistungen, die sich aus dem Werdegang der Referenzgruppe ergibt; es vermeidet auf diese Weise die Schwierigkeiten, die sich bei einer lang andauernden Freistellung daraus ergeben, dass die letzte dienstliche Beurteilung immer mehr an tatsächlicher Aussagekraft verliert (Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 26).

36

(2) Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 war jedoch rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaft gebildeten Referenzgruppe beruht.

37

Der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Januar 2012 (in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 12. Oktober 2012) stützt die Ablehnung darauf, dass der Antragsteller in der für ihn gebildeten und vom Amtschef des Personalamts gebilligten Referenzgruppe den Rang 2 einnehme und erst ein Angehöriger der Referenzgruppe auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g versetzt worden sei. Die dabei zugrundegelegte Referenzgruppe, die - einschließlich des Antragstellers - vier Hauptleute umfasst, ist jedoch nicht hinreichend groß, um eine sachgerechte fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs zu gewährleisten, und verstößt damit gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG.

38

Die für den Antragsteller gebildete Referenzgruppe entspricht mit nur vier Angehörigen einschließlich des Antragstellers bereits nicht der Erlasslage. Gemäß Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen soll die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte, insgesamt also mindestens zehn Soldatinnen oder Soldaten umfassen; eine Unterschreitung dieser Zahl kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht; auch in diesem Fall muss die Referenzgruppe einschließlich der freigestellten Person mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen.

39

Soweit sich das Bundesministerium der Verteidigung darauf beruft, dass nur vier Hauptleute aus der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Antragstellers im selben Jahr wie der Antragsteller auf einen A 12-Dienstposten versetzt und zum selben Beurteilungstermin wie der Antragsteller mit einem vergleichbaren Leistungsbild bewertet worden seien, entbindet dies nicht von der Pflicht zur Bildung einer hinreichend großen Referenzgruppe. Zum einen ist anhand der vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar, ob die Spielräume der geltenden Erlasslage zur Bildung einer hinreichend großen Gruppe - insbesondere durch Einbezug benachbarter Jahrgänge (Nr. 2.1 Abs. 1 letzter Satz der Erläuterungen) oder verwandter ("möglichst gleicher") Ausbildungs- und Verwendungsreihen - ausgeschöpft wurden. Zum anderen bliebe aber auch, wenn danach keine größere Gruppe hätte gebildet werden können, eine Referenzgruppe mit nur vier Mitgliedern (einschließlich der freigestellten Person) unzulässig; in diesem Fall ist vielmehr - innerhalb des diesbezüglichen Einschätzungsspielraums des Dienstherrn - auf eine andere geeignete Methode oder ein anderes geeignetes Verfahren der Nachzeichnung überzugehen.

40

Wählt der Dienstherr - wie hier - das Referenzgruppenmodell, so ist die Chance des freigestellten Personalratsmitglieds auf berufliches Fortkommen unauflöslich gekoppelt an den - von ihm nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Referenzgruppe. Der Dienstherr verstößt dabei gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot nicht nur dann, wenn er eine Referenzgruppe so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten Personalratsmitglieds von vornherein ausgeschlossen ist (siehe dazu Beschluss vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14 - LS und Rn. 15). Die Referenzgruppe muss vielmehr auch eine hinreichende Größe, d.h. eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern, aufweisen, damit statistische Zufälligkeiten, die sich bei kleinen Gruppen gesteigert auswirken können, auf ein hinnehmbares Maß gemindert werden und die Entwicklung der Gesamtgruppe Aussagekraft für den nachzuzeichnenden mutmaßlichen Werdegang des freigestellten Personalratsmitglieds erhält. Kommt es beispielsweise bei einer Kleingruppe - wie im Falle des Antragstellers - darauf an, dass zwei der drei anderen Gruppenmitglieder auf einen höherwertigen Dienstposten (hier zudem: auf den Spitzendienstposten der Laufbahn) versetzt werden, damit auch das freigestellte Personalratsmitglied zum Zuge kommt, so schlagen zufällig verteilte besondere Sachverhalte - wie etwa, dass ein Mitglied der Referenzgruppe nicht vorrangig an einer höherwertigen, sondern unter Verzicht darauf eher an einer heimatnahen Verwendung interessiert ist, oder dass ein leistungsstarkes Mitglied durch den Wechsel in eine andere Laufbahn oder in eine andere Teilstreitkraft aus der Betrachtung ausscheidet - sehr viel unmittelbarer auf die Fortkommenschancen des freigestellten Personalratsmitglieds durch als in einer größeren Gruppe, in denen sich die unterschiedlichen Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder statistisch besser ausgleichen.

41

Das Erfordernis einer hinreichenden Mindestgröße der Referenzgruppe, wie sie Nr. 2.1 der Erläuterungen mit einer Zahl von mindestens zehn Mitgliedern (einschließlich des freigestellten Personalratsmitglieds) ansetzt, ist daher keine bloße Soll-Verwaltungsvorschrift, sondern ein rechtliches Gebot, wenn sich der Dienstherr zum Zwecke der Nachzeichnung für das Referenzgruppenmodell entscheidet. Die Bildung einer - wie hier - zu kleinen Referenzgruppe verstößt gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG.

42

(3) Der Antragsteller hat sein Recht, die fehlerhafte Bildung der Referenzgruppe zu rügen, auch nicht verwirkt oder sonst verloren.

43

(a) Allerdings hat der 2. Revisionssenat ausgesprochen, dass Einwände gegen die Referenzgruppenbildung wegen deren besonderer Bedeutung für die Nachzeichnung "zeitnah geltend gemacht" werden müssen, zumal etwaige Fehler bei einer erst lange im Nachhinein erfolgenden Kontrolle nicht mehr angemessen behoben werden könnten (Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 -LS 1 und Rn. 27). Der 2. Revisionssenat hat weiter entschieden, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied sein Rügerecht hinsichtlich der ihn betreffenden Referenzgruppe verwirkt, wenn er sich in einem mehrere Jahre zurückliegenden Personalgespräch nach eingehender Information durch den Dienstherrn und in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung dieser Referenzgruppe einverstanden erklärt und hiergegen keinen Rechtsbehelf erhoben hat (Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - LS und Rn. 17; vgl. auch Beschluss vom 27. Juni 2014 - BVerwG 2 B 76.13 - Rn. 10 ff.).

44

In diesem Sinne macht das Bundesministerium der Verteidigung im vorliegenden Fall geltend, der Antragsteller habe sein Recht, gegen die Bildung seiner Referenzgruppe Einwände zu erheben, verwirkt, weil ihm die Referenzgruppe in dem Personalgespräch am 16. Oktober 2007 erläutert worden sei und er sich dort "mit der aufgezeigten Planung einverstanden" erklärt habe. Der Antragsteller habe es auch in der Folgezeit unterlassen, gegen die Referenzgruppenbildung Einwände etwa in Form einer Beschwerde oder Dienstaufsichtsbeschwerde zu erheben. Vielmehr habe er dieses Thema erstmals mit seinem Antrag vom 22. Dezember 2010, also mehr als drei Jahre nach dem Personalgespräch, überhaupt wieder aufgegriffen. Mit seiner langjährigen Untätigkeit habe der Antragsteller beim Dienstherrn die berechtigte Erwartung geweckt, er werde gegen die Referenzgruppenbildung nichts mehr unternehmen.

45

(b) Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des 2. Revisionssenats spricht viel dafür, die vom Amtschef gebilligte Referenzgruppenbildung als eine beschwerdefähige und wehrdienstgerichtlich anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu behandeln.

46

Maßgeblich dafür ist vor allem die (auch vom 2. Revisionssenat hervorgehobene) Erwägung, dass die Bildung der - grundsätzlich statischen - Referenzgruppe und die Zuteilung eines Rangplatzes hierin die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten Personalratsmitglieds bestimmt und die sich erst später realisierende Auswahlentscheidung (weitgehend) vorwegnimmt (vgl. Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 1 und Rn. 27). Sobald die Betrachtung auf der Grundlage der Referenzgruppe erfolgt, ist jedenfalls das Fortkommen des als Personalratsmitglied freigestellten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der Referenzgruppe seinen Rangplatz erreicht. Wesentliche und vorentscheidende Weichenstellungen für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Personalratsmitglieds auf berufliche Entwicklung nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgen damit über die Referenzgruppenbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung (im Sinne von Nr. 2.2 der Erläuterungen) seinem Einfluss entzogen ist. Dies spricht dafür, den Rechtsschutz nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend vorzuverlagern und die für die freigestellte Person gebildete Referenzgruppe als anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren.

47

Auf diese Weise wäre zugleich den vom Antragsteller vorgetragenen Bedenken wegen möglicher Unsicherheiten und Lücken im Rechtsschutz Rechnung getragen. Denn das freigestellte Personalratsmitglied könnte durch die Anfechtung der Referenzgruppenbildung die wesentliche materielle Vorentscheidung für seine berufliche Entwicklung während der Freistellung zu einem frühen Zeitpunkt einer Überprüfung unterziehen, in dem sich mögliche Fehler in der Regel noch folgenlos beheben lassen. Mit der Eröffnung des Rechtsschutzes nach der Wehrbeschwerdeordnung wäre der betroffene Soldat allerdings nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten, seine Beschwerde innerhalb der dafür geltenden Monatsfrist (§ 6 Abs. 1 WBO) zu erheben, wenn die Referenzgruppenbildung nicht in Bestandskraft erwachsen soll; auf Gesichtspunkte der Verwirkung käme es insoweit nicht an. Mit der Eröffnung des Rechtsschutzes gegen die Referenzgruppenbildung dürften schließlich mögliche spätere Streitigkeiten um die fiktive Versetzung oder die Beförderung deutlich entlastet werden, weil es sich insoweit nur noch um Fragen der korrekten Umsetzung nach Maßgabe der Referenzgruppe handeln kann.

48

(c) Darauf kommt es hier aber nicht an. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall kann dem Antragsteller nicht entgegenhalten werden, dass er nicht "zeitnah" Einwände gegen die Referenzgruppenbildung erhoben hat.

49

Auch unter der Voraussetzung, dass die vom Amtschef gebilligte Referenzgruppenbildung als anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren ist, beginnt die Beschwerdefrist nur zu laufen, wenn die Referenzgruppe dem freigestellten Personalratsmitglied ordnungsgemäß mitgeteilt wurde (vgl. auch Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 27). Gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 3 der Erläuterungen ist die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren. Die Tatsache der Bildung einer Referenzgruppe sowie die Position der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe ist in der Personalgrundakte der freigestellten Person nachzuweisen (Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläuterungen).

50

Diesen Anforderungen genügt es nicht, wenn - wie hier geschehen - dem Antragsteller - im Übrigen erst fast ein Jahr, nachdem die Referenzgruppe gebildet wurde - drei Dokumente mit unterschiedlichen Reihungen ausgehändigt werden, die weder einen Urheber noch eine Bezeichnung des maßgeblichen Dokuments noch die Billigung durch den Amtschef des Personalamts erkennen lassen. Bei den drei Dokumenten dürfte es sich, wie aus der vorgelegten Sachakte ersichtlich, um drei anonymisierte Blätter aus den fünf Blatt Anlagen zu der Vorlage des Dezernats I 2 für den Amtschef des Personalamts vom 22. November 2006 handeln, die der Vorbereitung und Erläuterung der von dem Amtschef zu billigenden Referenzgruppe dienten. Die Tatsache einer aktenkundigen Information lässt sich auch nicht der Personalgrundakte des Antragstellers entnehmen. Die dem Senat vorgelegte Personalgrundakte enthält jedenfalls nicht den in Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläuterungen vorgesehenen Nachweis der Referenzgruppenbildung.

51

Unter diesen Umständen, namentlich eines erheblichen eigenen erlasswidrigen Verhaltens der personalbearbeitenden Stelle, kann dem Antragsteller auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegenhalten werden. Im Übrigen wurde das Personalgespräch vom 16. Oktober 2007, bei dessen Gelegenheit die drei Dokumente ausgehändigt wurden, vor dem Hintergrund geführt, dass die damalige Freistellung des Antragstellers zum 31. Mai 2008 endete und der Antragsteller eine Information über seine weitere Verwendungsplanung - auch für den Fall, dass er ab dem 1. Juni 2008 kein freigestelltes Personalratsmitglied mehr wäre - sowie eine Erläuterung seines Ergebnisses in der zurückliegenden Perspektivkonferenz 2006 wünschte. Aus der Tatsache, dass sich der Antragsteller nach Erörterung verschiedener Verwendungsalternativen abschließend "mit der aufgezeigten Planung einverstanden" erklärte, lässt sich ein Verlust des Rechts, Fehler bei der Referenzgruppenbildung zu rügen, nicht herleiten.

52

bb) Eine darüber, dass die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig war, hinausgehende Feststellung, dass das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet war, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu versetzen, ist nicht zu treffen.

53

Ohne den Eintritt der Erledigung durch das Dienstzeitende des Antragstellers wäre im vorliegenden Fall die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung auszusprechen gewesen, über den Antrag auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (§ 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 WBO). Eine unmittelbare Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten (z.b.V.) zu versetzen, wäre nicht in Betracht gekommen; die Sache wäre insoweit nicht spruchreif gewesen, weil der Dienstherr auch für die erneute Entscheidung einen Spielraum - sei es innerhalb des Referenzgruppenmodells durch den Einbezug benachbarter Jahrgänge oder verwandter Ausbildungs- und Verwendungsreihen oder sei es bei der Wahl einer anderen rechtmäßigen Methode der Laufbahnnachzeichnung - hat.

54

Nachdem infolge der Beendigung des Wehrdienstverhältnisses des Antragstellers eine erneute Entscheidung über eine fiktive Versetzung nicht mehr stattfindet, ist es deshalb nunmehr Sache des Verwaltungsgerichts, in dem wiederaufzunehmenden Verfahren wegen Schadlosstellung zu prüfen, ob und ggf. ab wann der Antragsteller bei rechtmäßiger Sachbehandlung durch das Personalamt einen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten gehabt hätte.

55

3. Der Antrag festzustellen, dass der Antragsteller bereits am 15. Dezember 2004, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war (Antrag Nr. 2 aus dem Schriftsatz vom 23. November 2012), ist unzulässig.

56

Die begehrten Feststellungen beziehen sich auf Teilaspekte der vorliegenden Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsanträge (oben II.1. und 2.) und der beim Verwaltungsgericht K. anhängigen Klage auf Beförderung und Schadlosstellung. Der isolierte Feststellungsantrag ist unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte durch die genannten Leistungsklagen verfolgen kann und auch verfolgt (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Grenzen der Reichweite eines Fortsetzungsfeststellungsantrags (siehe soeben II.2.b.bb) können nicht durch den Übergang zu einem allgemeinen Feststellungsantrag überspielt werden.

57

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer

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