BSG, 17.10.2012 - B 6 KA 44/11 R

Bundessozialgericht
Urt. v. 17.10.2012, Az.: B 6 KA 44/11 R
Gericht: BSG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 17.10.2012
Referenz: JurionRS 2012, 32838
Aktenzeichen: B 6 KA 44/11 R
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LSG Saarland - 25.02.2011 - AZ: L 3 KA 17/07

SG Saarland - AZ: S 2 KA 75/04

Fundstellen:

ArztR 2012, 312

ArztR 2013, 218-219

GesR 2013, 305-308

MedR 2013, 611-614

SGb 2012, 714

in dem Rechtsstreit

Verkündet am

17. Oktober 2012

Az: B 6 KA 44/11 R

L 3 KA 17/07 (LSG für das Saarland)

S 2 KA 75/04 (SG für das Saarland)

...........................................,

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: ..........................................,

g e g e n

Berufungsausschuss für Ärzte für den Bezirk der Kassenärztlichen Vereinigung Saarland,

Faktoreistraße 4, 66111 Saarbrücken,

Beklagter und Revisionsbeklagter,

beigeladen:

1. Kassenärztliche Vereinigung Saarland,

Faktoreistraße 4, 66111 Saarbrücken,

2. .......................................,

Prozessbevollmächtigte: ............................................,

3. AOK Rheinland-Pfalz/Saarland - Die Gesundheitskasse,

Halbergstraße 1, 66121 Saarbrücken,

4. BKK Landesverband Mitte,

Siebstraße 4, 30171 Hannover,

5. IKK Südwest,

Berliner Promenade 1, 66111 Saarbrücken,

6. Landwirtschaftliche Krankenkasse Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland,

Heinestraße 2-4, 66121 Saarbrücken,

7. Verband der Ersatzkassen e.V. - vdek,

Askanischer Platz 1, 10963 Berlin.

Der 6. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. W e n n e r , die Richterin Dr. D ü r i n g und den Richter E n g e l h a r d sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. L ö r z und die ehrenamtliche Richterin A c k e r m a n n

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 25. Februar 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3. bis 7.

Gründe

I

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Ermächtigung des Beigeladenen zu 2., der Träger einer ärztlich geleiteten Einrichtung für Dialyseleistungen ist.

2

Die klagende Gemeinschaftspraxis (seit dem 1.1.2007: Berufausübungsgemeinschaft) bestand zum Zeitpunkt der Klageerhebung aus zwei Fachärzten für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie sowie einer praktischen Ärztin. Sie betreibt in S. ein Dialysezentrum und eine Diabetologische Schwerpunktpraxis. Zum 1.6.2009 trat eine weitere Vertragsärztin, Frau Dr. R., in die Berufsausübungsgemeinschaft ein.

3

Der Beigeladene zu 2. stellte mit Schreiben vom 16.7.2002 den Antrag, seine bestehende Ermächtigung zur Erbringung von Dialyseleistungen (zuletzt erteilt durch Beschluss vom 28.5.2001 bis zum 30.6.2003, mit Beschluss vom 25.6.2003 verlängert bis zum 31.12.2003) für den Standort V. in eine Ermächtigung nach den Bestimmungen der zum 1.7.2002 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)/Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä) umzuwandeln. Die zu 1. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) sicherte mit Schreiben vom 4.12.2003 die Erteilung einer Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrags nach § 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä zu. Mit Beschluss vom 17.12.2003 erteilte der Zulassungsausschuss die beantragte Ermächtigung nach § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä für die Behandlung und Betreuung der in § 2 Abs 1 Nr 1 und 2 sowie Abs 2 Nr 3 bis 5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä definierten Patientengruppen für die Zeit vom 1.1.2004 bis zum 31.12.2013. Den Widerspruch der Klägerin hiergegen wies der Beklagte mit Beschluss vom 13.7.2004 als unzulässig zurück.

4

Das SG hat der Klage stattgegeben und den Beschluss des Zulassungsausschusses - nicht den Beschluss des Beklagen - aufgehoben (Urteil vom 18.4.2007), weil er den Vorrang der niedergelassenen Ärzte gegenüber Ermächtigungen missachte. Ein so weitgehender Bestandsschutz, wie ihn § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä gewähre, entspreche nicht den Vorgaben des § 31 Ärzte-Zulassungsverordnung (Ärzte-ZV).

5

Mit Beschluss vom 8.12.2010 stellte der Zulassungsausschuss im Hinblick auf das Ausscheiden eines Mitglieds, der Nephrologin Frau Dr. R., das Ende der Genehmigung der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit der klägerischen Berufsausübungsgemeinschaft zum 31.12.2010 und die Fortführung der vertragsärztlichen Tätigkeit der verbliebenen Ärzte in Einzelpraxis fest. Die Widersprüche von Dr. D. und Frau S. gegen diese Entscheidung hat der Berufungsausschuss mit Beschluss vom 22.3.2011 zurückgewiesen. Hiergegen ist noch das Verfahren L 3 KA 1/12 beim LSG anhängig. Der Zulassungsausschuss hat mit Wirkung vom 1.4.2011 eine Berufsausübungsgemeinschaft zwischen Dr. D. und Frau S. genehmigt, die in der Folgezeit um weitere Ärzte erweitert wurde.

6

Das LSG hat mit Urteil vom 25.2.2011 auf die Berufung des Beigeladenen zu 2. festgestellt, dass sich der Rechtsstreit erledigt habe und dem Urteil des SG vom 18.4.2007 keine Rechtswirkungen zukommen. Die Beteiligtenfähigkeit der Klägerin sei durch ihre Auflösung entfallen, sodass Erledigung eingetreten sei. Anders als bei Honorarstreitigkeiten gelte in Konkurrentenstreitverfahren eine aufgelöste Gemeinschaftspraxis nicht als weiterhin beteiligungsfähig.

7

Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene (Beschluss vom 17.8.2011) Revision eingelegt und zur Begründung vorgetragen, die Vorschrift des § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä sei rechtswidrig, weil sie gegen § 31 Ärzte-ZV verstoße. Die Partner des BMV-Ä könnten Rechtsansprüche auf zeitlich unbefristete Ermächtigungen nicht schaffen.

8

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 25.2.2011 aufzuheben und die Berufung des Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

9

Der Beklagte sowie die Beigeladenen zu 1. und 2. beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

10

Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend.

II

11

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

12

1. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Entgegen der Auffassung des LSG ist ihre Beteiligtenfähigkeit im Sinne des § 70 Nr 1 SGG nicht weggefallen. Dabei kann hier offen bleiben, ob im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens eine aufgelöste Gemeinschaftspraxis (seit dem Inkrafttreten des Vertragsarztrechtsänderungsgesetzes - BGBl I 2006, 3439 - zum 1.1.2007: Berufsausübungsgemeinschaft) weiterhin Beteiligte sein kann. Der Senat hat in der Vergangenheit für nachgehende Rechte und Pflichten einer Gemeinschaftspraxis regelmäßig in Anwendung von § 730 Abs 2 Satz 1 BGB deren Beteiligtenfähigkeit auch noch nach ihrer Auflösung angenommen (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 66 RdNr 13; BSGE 108, 35 [BSG 23.03.2011 - B 6 KA 11/10 R] = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 33; BSGE 98, 89 [BSG 07.02.2007 - B 6 KA 6/06 R] = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11). Allerdings betraf die Rechtsprechung ausschließlich Fälle, in denen Geldforderungen umstritten waren. Da ein Zulassungsverfahren und damit auch ein Konkurrentenstreitverfahren stets zukunftsorientiert ist, mag eine Übertragung dieser Rechtsprechung des Senats auf eine solche Konstellation zweifelhaft oder jedenfalls besonders begründungsbedürftig sein. Hier hat die klägerische Berufsausübungsgemeinschaft aber ununterbrochen fortbestanden, sodass ihre Beteiligtenfähigkeit nicht in Frage steht.

13

Zwar hat der Zulassungsausschuss mit Beschluss vom 8.12.2010 die Genehmigung zur gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit "beendet", weil ein Mitglied die zuvor von vier Personen betriebene Praxis verlassen hatte. Unabhängig von den gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen eines solchen Personenwechsels, enthält der Beschluss des Zulassungsausschusses eine vertragsarztrechtliche Statusentscheidung. Die Entscheidung über das Bestehen einer Berufsausübungsgemeinschaft betrifft den Status, in dem die vertragsärztliche Tätigkeit im Rechtsverhältnis zu den Versicherten und den vertragsarztrechtlichen Institutionen ausgeübt wird (vgl BSGE 110, 43 = SozR 4-2500 § 103 Nr 9, RdNr 17; BSGE 106, 222 [BSG 23.06.2010 - B 6 KA 7/09 R] = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 26 für den Ausnahmefall der sachlich-rechnerischen Richtigstellung im Rechtsverhältnis von KÄV und Mitglied). Gegen diese Entscheidung haben aber Dr. D. und Frau S. Widerspruch eingelegt, der gemäß § 96 Abs 4 Satz 2 SGB V und § 86a Abs 1 SGG aufschiebende Wirkung hatte. Diese Widersprüche hat der Berufungsausschuss mit Beschluss vom 22.3.2011 zurückgewiesen, der noch gerichtlich angefochten ist. Bereits wegen der aufschiebenden Wirkung der Rechtsmittel ist von einem Fortbestehen einer Berufsausübungsgemeinschaft zwischen den verbliebenen Mitgliedern der Gemeinschaft auszugehen.

14

Ungeachtet dessen ist auch noch vor dem Eintritt der Bestandskraft dieses Beschlusses erneut eine Berufsausübungsgemeinschaft zwischen Dr. D. und Frau S. genehmigt worden. Damit wurde zwar formal die zuvor bestehende Berufsausübungsgemeinschaft nicht fortgeführt. Die neue Berufsausübungsgemeinschaft bestand aber aus zwei der verbliebenen Mitglieder der früheren Berufsausübungsgemeinschaft und übte ihre Tätigkeit fortlaufend in den ursprünglichen Praxisräumen aus. Sie hat damit nahtlos die Tätigkeit der zuvor bestehenden Berufsausübungsgemeinschaft fortgesetzt. Ein Beteiligtenwechsel, der als Klageänderung iS des § 99 Abs 1 SGG zu werten wäre, ist damit nicht eingetreten. Eine derartige Konstellation, in der tatsächlich eine personelle Kontinuität gewährleistet ist, steht vielmehr der Situation gleich, in der lediglich ein Mitgliederwechsel innerhalb der bestehenden Berufsausübungsgemeinschaft stattfindet. Auch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Berufsausübungsgemeinschaft ändert nichts an deren Fortbestand, sondern führt lediglich zur Anpassung des Rubrums (vgl BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 17; vgl auch zum Fortbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGHZ 187, 344 RdNr 13; BGH NJW 2011, 1449 [BGH 24.02.2011 - V ZB 253/10] RdNr 16 ff), wie sie hier auch schon vorgenommen worden ist. In die Berufsausübungsgemeinschaft sind mittlerweile Prof. Dr. M. und - im Anschluss an Dr. Z. - Dr. G. eingetreten, die ebenfalls in das Rubrum aufgenommen worden sind. Soweit das LSG mit dem Verhältnis der personellen Besetzung zum Umfang des etwaigen Konkurrentenschutzes argumentiert, betrifft dies nicht den Bestand einer Berufsausübungsgemeinschaft, sondern eine materielle Frage des Drittschutzes. Ob ungeachtet des Fortbestandes der Berufsausübungsgemeinschaft das Rechtschutzbedürfnis entfallen wäre, wenn der Berufsausübungsgemeinschaft kein Arzt mehr mit der Berechtigung zur Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten angehört hätte, kann hier offen bleiben.

15

2. Die Revision ist aber unbegründet. Auch wenn das LSG zu Unrecht eine Erledigung des Rechtsstreits wegen Wegfalls der Beteiligtenfähigkeit der Klägerin angenommen und keine Entscheidung in der Sache getroffen hat, kann der Senat auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen in der Sache selbst entscheiden (vgl BSGE 73, 195, 196 [BSG 10.11.1993 - 11 RAr 47/93] = SozR 3-4100 § 249e Nr 3 S 25). Soweit das LSG festgestellt hat, dass dem Urteil des SG keine Rechtswirkung zukomme, ist dies als - im Ergebnis - zutreffende Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung anzusehen.

16

a) Die Klage war nicht bereits deshalb unbegründet, weil die Klägerin den Beschluss des Zulassungsausschusses möglicherweise nicht innerhalb der Monatsfrist des § 84 Abs 1 SGG angefochten hat. Diese Frist greift nur ein, wenn die Entscheidung des Zulassungsausschusses auch dem Konkurrenten bekannt gegeben worden ist. Ist eine solche Bekanntgabe nicht erfolgt, läuft zu Lasten des Konkurrenten grundsätzlich eine Jahresfrist (zu den näheren Einzelheiten vgl Urteile des Senats vom heutigen Tag in den Verfahren B 6 KA 40/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, und B 6 KA 42/11 R), die die Klägerin hier gewahrt hat.

17

b) Die Klägerin ist jedoch nicht zur Anfechtung der dem Beigeladenen zu 2. erteilten Ermächtigung berechtigt. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des Senats zweistufig (s zuletzt BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 17; SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 18; BSGE 105, 10 [BSG 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R] = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff). Zunächst ist zu klären, ob der Vertragsarzt berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (zB Zulassung, Ermächtigung) anzufechten. Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die Entscheidung des Berufungsausschusses in der Sache zutrifft. Im vorliegenden Fall besteht schon keine Anfechtungsberechtigung der Klägerin.

18

Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG [Kammer] SozR 4-1500 § 54 Nr 4) - im Einzelnen dargestellt (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10). Danach müssen (1) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten, weiterhin (2) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt werden, und ferner (3) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sein. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Leistungserbringern nicht abgedeckt wird (BSGE 98, 98 [BSG 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R] = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19 ff; in der Folgezeit weiterführend zB BSGE 99, 145 [BSG 17.10.2007 - B 6 KA 42/06 R] = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17 f, 20, 22 bis 24; BSGE 103, 269 [BSG 17.06.2009 - B 6 KA 25/08 R] = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19 ff; BSGE 105, 10 [BSG 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R] = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 19; zuletzt BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 18).

19

Das BVerfG hat in einem Beschluss vom 23.4.2009 an diese Rechtsprechung angeknüpft (BVerfG [Kammer] Beschluss vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977 [BVerfG 23.04.2009 - 1 BvR 3405/08]) und ausgeführt, dass eine unter dem Aspekt der Berufsfreiheit nach Rechtsschutz verlangende Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse dann in Frage steht, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt ist (BVerfG aaO unter II.1.a unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004).

20

c) Mit der Ermächtigung nach § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä wird der ärztlich geleiteten Einrichtung die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet. Das muss der bereits zugelassene Leistungserbringer hinnehmen, wenn sein Status gegenüber dem von dem potentiellen Konkurrenten angestrebten Status keinen Vorrang genießt. Für die Anfechtungsberechtigung ist maßgeblich, ob die Erteilung der Ermächtigung davon abhängt, dass der Versorgungsbedarf noch nicht durch die bereits zugelassenen und damit dauerhaft in das Versorgungssystem einbezogenen Leistungserbringer gedeckt ist; die Vorrangigkeit der Bedarfsdeckung durch die bereits zugelassenen Leistungserbringer - womit der Nachrang der neuen Statuserteilung korrespondiert - begründet deren Anfechtungsrecht (BSGE 103, 269 [BSG 17.06.2009 - B 6 KA 25/08 R] = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 22).

21

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Ermächtigung des Beigeladenen zu 2. ist nicht nachrangig gegenüber der der Klägerin erteilten Zulassung, weil sie nicht von einer Bedarfsprüfung abhängig ist. Zwar werden ärztlich geleiteten Einrichtungen für die nephrologische Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten grundsätzlich bedarfsabhängige Ermächtigungen auf der Grundlage von § 31 Abs 2 Ärzte-ZV iVm § 9 Abs 1 Satz 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä im Hinblick auf einen besonderen Versorgungsauftrag erteilt. Voraussetzung dafür ist ua, dass eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis gewährleistet ist (§ 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä). Ob die Anforderungen an eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur erfüllt sind, stellt die zuständige KÄV gemäß § 9 Abs 1 Satz 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä im Verfahren nach § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä fest. Danach ist der Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten Niederlassung bestehenden Dialysepraxen (Versorgungsregion) durch eine Arzt-Patienten-Relation zu bestimmen. Eine Auslastung der Dialysepraxen in der Versorgungsregion ist nach § 6 Abs 1 Satz 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä anzunehmen, wenn kontinuierlich mindestens 90 vH der nach der Qualitätssicherungsvereinbarung festgelegten Patientenzahl von den dazu erforderlichen Ärzten versorgt wird. Eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gilt als dauerhaft gesichert, wenn sich die Versorgungsregionen der bestehenden und der projektierten Praxis nicht schneiden (so § 6 Abs 1 Satz 4 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä in der ab 1.7.2009 geltenden Fassung). Das Gleiche gilt, wenn sich die Versorgungsregionen zwar schneiden, jedoch die bereits bestehenden Dialysepraxen in diesem Umfang ausgelastet sind (Satz 5 aaO nF, Satz 4 aaO aF).

22

Der Beigeladene zu 2. ist hier aber nicht auf der Grundlage von § 31 Abs 2 Ärzte-ZV iVm § 9 Abs 1 Satz 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä, sondern bedarfsunabhängig nach der Übergangsregelung des § 10 Abs 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ermächtigt worden. Bei ärztlich geleiteten Einrichtungen, die bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages zu den besonderen Versorgungsaufträgen zur Erbringung von Dialyseleistungen ermächtigt waren, was bei dem Beigeladenen zu 2. der Fall war, wurde auf Antrag die Ermächtigung in eine Ermächtigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages für die in § 3 Abs 3 Buchst d definierten Patientengruppen für die Dauer von zehn Jahren umgewandelt. Diesen Einrichtungen, zu denen auch der Beigeladene zu 2. gehörte, wurde mithin ohne weitere Prüfung eine zehnjährige Ermächtigung erteilt, die nach § 10 Abs 1 Satz 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä auf Antrag um weitere zehn Jahre verlängert wird. § 10 Abs 1a der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä in der ab dem 1.7.2009 geltenden Fassung sieht nunmehr sogar eine Verlängerung von 20 Jahren vor. Erst eine weitere Verlängerung erfolgt nach den Bestimmungen des § 9 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä und damit bedarfsabhängig. Nach den Hinweisen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KÄBV) zu dieser Regelung ("Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, Hinweise und Erläuterungen für die Kassenärztlichen Vereinigungen", Anlage zum Rundschreiben D3-25-VII-6/2002 vom 1.7.2002) sollte unter Berücksichtigung der historisch gewachsenen Versorgungsstrukturen und der bestehenden Versorgungssituation eine dauerhafte wirtschaftliche Grundlage für die in der vertragsärztlichen Versorgung von Dialysepatienten bereits seit Jahren tätigen Einrichtungen geschaffen werden. Die nach der Übergangsregelung ermächtigten Institute erhielten mithin die Gewähr, insgesamt 20 Jahre weiterhin Leistungen erbringen zu dürfen.

23

d) Die unter Bestandsschutzaspekten zu erteilende Ermächtigung nach § 10 Abs 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä widerspricht auch höherrangigem Recht nicht. Sie beruht auf der Vorschrift des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV, wonach die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im Bundesmantelvertrag Regelungen treffen können, die über die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Nach § 31 Abs 7 Ärzte-ZV ist die Ermächtigung zeitlich, räumlich und ihrem Umfang nach zu bestimmen. Die auf der Grundlage des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV erlassenen Vorschriften des § 5 BMV-Ä/§ 9 EKV-Ä bestimmen, dass die Zulassungsausschüsse geeignete Ärzte und in Ausnahmefällen ärztlich geleitete Einrichtungen zur Durchführung bestimmter, in einem Leistungskatalog definierter Leistungen auf der Grundlage des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen ermächtigen können, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist.

24

Mit der Beschränkung auf die Ermächtigung zur Übernahme des Versorgungsauftrags für die in § 3 Abs 3 Buchst d der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä definierten Patientengruppen erfolgt eine Bestimmung ihres sachlichen Umfangs, wie § 31 Abs 7 Ärzte-ZV dies fordert (zur Anwendbarkeit von § 31 Abs 7 Ärzte-ZV auf bedarfsunabhängig zu erteilende Ermächtigungen vgl BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 4). Die Ermächtigung ist auch, wie § 31 Abs 7 Ärzte-ZV dies vorsieht, zeitlich begrenzt. Die Laufzeit der Ermächtigung von zehn Jahren mit einer Verlängerungsoption um weitere 20 Jahre ist zwar ungewöhnlich lang, im Hinblick auf die Besonderheiten der nephrologischen Versorgung aber nicht zu beanstanden. Sowohl bei der hier gemäß § 10 Abs 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä festgesetzten Dauer von zehn Jahren, die die Klägerin angreift, als auch bei der nach § 10 Abs 1a der Anlage 9.1 BMV-Ä vorgesehenen Verlängerungsoption um weitere 20 Jahre, die hier nicht Gegenstand ist, die aber an eine nach Absatz 1 erteilte Ermächtigung anknüpft, ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä um eine Übergangsvorschrift handelt. Sie erfasst nur die Fälle, in denen ärztlich geleitete Einrichtungen schon beim Inkrafttreten dieses Vertrages zur Erbringung von Dialyseleistungen ermächtigt waren. Diesen Einrichtungen, die schon in der Vergangenheit zur Sicherstellung der Versorgung erforderlich waren, wurde Bestandsschutz gewährt. Angesichts ihrer vorherigen Teilnahme an der Versorgung und der erheblichen dafür erforderlichen Investitionen ist es in diesem speziellen Bereich gerechtfertigt, die Dauer der Ermächtigung derjenigen einer Zulassung anzunähern. Damit werden auch der ärztlich geleiteten Einrichtung, die sich in einem verhältnismäßig kleinen Markt hoch spezialisierter Leistungen bewegt, Erwerbsmöglichkeiten in einem bestimmten Umfang gesichert. Das erscheint im Hinblick auf die kostenintensiven Investitionen, die für den Betrieb einer Dialysepraxis zu tätigen sind, nachvollziehbar. Ein Anreiz dafür, in der nephrologischen Versorgung niereninsuffizienter Patienten tätig zu werden, besteht nur dann, wenn das Kostenrisiko hinreichend wirtschaftlich abgesichert ist. Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 17.8.2011 (SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 26) ausgeführt, dass es sowohl dem Gemeinwohlinteresse an einer wirtschaftlichen Versorgung als auch den Individualinteressen der Leistungserbringer entspricht, wenn durch die Verhinderung eines Verdrängungswettbewerbs der Leistungserbringer untereinander die Wirtschaftlichkeit einer Dialysepraxis gewährleistet wird. Die für bedarfsabhängig erteilte Ermächtigungen in § 9 Abs 6 Satz 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä festgelegte Dauer von zehn Jahren und die Verlängerung um zehn Jahre (Satz 2 aaO) lassen erkennen, dass auch bei ärztlich geleiteten Einrichtungen der hohe sachliche und personelle Aufwand bei der Durchführung von Dialyseleistungen zu berücksichtigen ist. Anders als etwa der ermächtigte Krankenhausarzt, der für seine ambulanten Leistungen Mittel des Krankenhauses in Anspruch nehmen kann, muss eine ärztlich geleitete Einrichtung die gleichen Investitionen tätigen wie ein zugelassener Nephrologe, der eine Dialysepraxis betreibt. Die ärztlich geleitete Einrichtung erfüllt vom Umfang her den gleichen Versorgungsauftrag. Mit der Gleichstellung wird nicht zuletzt auch berücksichtigt, dass die ärztlich geleiteten Einrichtungen in der Vergangenheit und auch derzeit noch einen wichtigen Beitrag zur flächendeckenden nephrologischen Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten leisten.

25

Ist mithin dem Beigeladenen zu 2. auf der ihrerseits wirksamen Grundlage des § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ohne eine Bedarfsprüfung ermächtigt worden, ist diese Ermächtigung nicht als nachrangig gegenüber der Zulassung der Klägerin anzusehen. Das hat zur Folge, dass eine Drittanfechtung dieser Ermächtigung nicht in Betracht kommt.

26

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 Abs 2 und 162 Abs 3 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3. bis 7. ist nicht veranlasst, weil sie im Verfahren keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl dazu BSGE 96, 257 [BSG 31.05.2006 - B 6 KA 62/04 R] = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Prof. Dr. Wenner
Dr. Düring
Engelhard
Dr. Lörz
Ackermann

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