BGH, 15.09.2010 - 5 StR 361/10

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen, davon in drei Fällen als Mitglied einer Bande zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision hat - in Übereinstimmung mit der Antragsschrift des Generalbundesanwalts - zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen den Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG bzw. § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und bei deren konkreter Bemessung seine Angaben zu weiteren Tatbeteiligten und Taten strafmildernd berücksichtigt. Eine Strafrahmenverschiebung hat es allein unter Bezugnahme auf § 31 Satz 2 BtMG n. F. i.V.m. mit § 46b Abs. 3 StGB abgelehnt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Wie der Generalbundesanwalt unter Bezugnahme auf die Beschlüsse des 3. Strafsenats vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10 - und vom 27. April 2010 - 3 StR 79/10 - zutreffend ausführt, hätte vorliegend § 31 Nr. 1 BtMG a. F. geprüft und als möglicherweise günstigere Regelung angewendet werden müssen. Im Hinblick auf die Feststellungen auf UA S. 22 hätte dies - entweder bereits für sich oder in Zusammenschau mit den übrigen Strafzumessungsgesichtspunkten - die Annahme eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 und § 30a Abs. 3 BtMG rechtfertigen können.

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben. Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen, insbesondere zur Frage eines Aufklärungserfolges, möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. Das neue Tatgericht wird auch darzulegen haben, ob und inwieweit die Initiative zu den Geschäftsabschlüssen in den Fällen II.3.1 und II.3.2 von der Vertrauensperson ausging.