Vergaberecht - Nachprüfungsverfahren

1. Einführung

Das Nachprüfungsverfahren ist eine Form des Rechtsschutzes bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.

Hinweis:

Die Rechtmäßigkeit der Vergabe eines öffentlichen Auftrags wird gemäß § 155 GWB im Wege des Nachprüfungsverfahrens durch die Vergabekammern überprüft.

Es bestehen Vergabekammern des Bundes sowie der Länder. Die Vergabekammern des Bundes sind bei dem Bundeskartellamt eingerichtet. Die für die Länder jeweils zuständige Vergabekammer einschließlich der zuständigen Ansprechpartner kann unter folgender Adresse eingesehen werden: http://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergaberecht/vergaberecht_node.html. Die Vergabekammern sind gerichtsähnlich aufgebaut und entscheiden in der Besetzung mit zwei hauptamtlichen und einem ehrenamtlichen Mitglied.

Aufgabe der Vergabekammern des Bundes bzw. der Länder ist gemäß § 154 GWB die Nachprüfung der Vergabe eines öffentlichen Auftrags sowie der Vergabe von Konzessionen.

2. Verfahren

Das Verfahren vor den Vergabekammern ist in den §§ 160 - 170 GWB geregelt.

Das Verfahren wird eingeleitet durch den Antrag eines Beteiligten. Antragsbefugt ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, dass folgende Voraussetzungen darlegen kann:

• Ein Interesse an dem Auftrag.

• Die Verletzung seiner Rechte durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften.

• Ein bereits entstandener oder ein drohender Schaden.

Den betroffenen Bietern, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, sind die in § 134 GWB aufgeführten Informationen zukommen zu lassen. Der Vertrag darf erst 15 Tage nach Absendung der Informationen geschlossen werden. Bei einer Versendung der Informationen per Fax oder auf elektronischem Weg reduziert sich die Wartezeit auf 10 Tage.

Bieter gelten nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10117) dann als betroffen, wenn sie noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden. Ein Ausschluss ist endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder vor der Vergabekammer als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann. Bewerber gelten dann als betroffen, wenn der öffentliche Auftraggeber ihnen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt hat, bevor die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

Die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hat u.a. folgende Wirkungen:

1. a)

   Der Auftraggeber darf gemäß § 169 GWB den Zuschlag bis zur Entscheidung der Vergabekammer sowie dem Ablauf der Beschwerdefrist nicht erteilen (Suspensiveffekt).

2. b)

   Wird dennoch während dieser Zeit ein Zuschlag erteilt, so ist dieser unwirksam.

3. c)

   Ist ein Zuschlag bereits vor der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erteilt, so ist dieser gemäß § 168 GWB wirksam. In diesem Fall prüft die Vergabekammer, ob eine zum Schadensersatz führende Rechtsverletzung vorgelegen hat.

Die Vergabekammer erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Sie entscheidet aufgrund einer mündlichen Verhandlung, in der allen Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Das Nachprüfungsverfahren ist gemäß § 167 GWB grundsätzlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen zu entscheiden, beginnend mit dem Eingang des Antrags.

3. Rechtsmittel

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann gemäß § 171 GWB Beschwerde bei dem Beschwerdesenat des zuständigen Oberlandesgerichtes eingereicht werden.

Die Beschwerde ist gemäß § 172 GWB innerhalb einer Frist von zwei Wochen einzureichen. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist weiterer Rechtsschutz grundsätzlich nicht möglich.

4. Vergabeverfahrensrisiko

Die Frage, welche Auswirkungen die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens auf das ursprünglich von dem Bieter eingereichte Angebot hat, ist nach dem BGH wie folgt zu differenzieren:

• Ändern sich die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters infolge einer Verschiebung des Zuschlags, ohne dass dies zu einer Änderung der Ausführungsfristen führt, kommt eine Preisanpassung nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht in Betracht. Ein solcher Vertrag enthält keine Regelungslücke. Der in der Ausschreibung vorgesehene Zeitpunkt des Zuschlags wird nicht Vertragsbestandteil (BGH 10.09.2009 - VII ZR 82/08).

• Eine verzögerte Vergabe kann bei einer Verschiebung der Ausführungsfristen grundsätzlich zu einem Mehrvergütungsanspruch führen (BGH 10.09.2009 - VII ZR 152/08). Aber:

  • Die Mehrkosten müssen ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sein.

  • Ein Mehrvergütungsanspruch kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert hat.

• Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsansprüchen, so kann ein Mehrvergütungsanspruch ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen (BGH 10.09.2009 - VII ZR 255/08).

5. Streitwert

"Will der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit der begehrten Nichtigerklärung eines im Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrages auch erreichen, dass der Gesamtgegenstand dieses Vertrages in einem künftigen Vergabeverfahren losweise vergeben wird, bemisst sich die für den Streitwert maßgebliche Auftragssumme (§ 50 GKG) nach dem Wert der Lose, an deren Erbringung der Antragsteller interessiert ist" (BGH 19.07.2011 - X ZB 4/10).