Vergabe öffentlicher Aufträge
KonzVgV
Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit
BwBBG
VergStatVO
ÖAuftrPreisV
Vergabegesetze der Länder
1. Einführung
1.1 Allgemein
Öffentliche Auftraggeber sind bei der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich verpflichtet, die Leistungen öffentlich auszuschreiben. Die Ausschreibung eines Auftrags ist Teil der Vergabe eines öffentlichen Auftrags. Welche Anforderungen an die Ausschreibung zu stellen sind, entscheidet sich nach dem geschätzten Auftragswert:
- a)
Erreichen bzw. übersteigen die geschätzten Auftragswerte (ohne Umsatzsteuer) gemäß § 1 VgV die in der aktuellen Fassung des Art. 7 RL 2004/18 (s.u.) genannten Schwellenwerte, so sind öffentliche Auftraggeber gemäß § 97 GWB verpflichtet, die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach den vergaberechtlichen Vorschriften der §§ 97 - 186 GWB sowie der Vergabeverordnung bzw. der bereichsspezifischen Vergabeverordnung durchzuführen.
Hinweis:
Die Schwellenwerte sind nicht mehr direkt in § 2 VgV geregelt. § 2 VgV enthält nunmehr eine dynamische Verweisung auf die regelmäßig angepassten Schwellenwerte. Die EU-Schwellenwerte gelten unmittelbar und werden durch die Bundesregierung nach Änderung nur noch im Bundesanzeiger bekannt gegeben. Basis-Rechtsgrundlage ist die EU-RiLi 2009/81. Aktuelle Rechtsgrundlagen sind seit dem 01.01.2022:
VO 2021/1951im Hinblick auf den Schwellenwert für Konzessionen
VO 2021/1952 im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge sowie für Wettbewerbe
VO 2021/1953 im Hinblick auf die Schwellenwerte für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge sowie für Wettbewerbe
VO 2021/1950 im Hinblick auf die Schwellenwerte für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge
(Überblick über die neuen Schwellenwerte unter: https://www.vergabe.nrw.de/wirtschaft/eu-schwellenwerte-ab-01012022 ).
Folge: Es ist ein europaweites Vergabeverfahren durchzuführen.
- b)
Erreicht der geschätzte Auftragswert den betreffenden Schwellenwert nicht, so ist nur ein nationales Vergabeverfahren nach den jeweiligen Haushaltsvorschriften (Bund, Land, Kommune) durchzuführen.
1.2 Auftraggeber
Erreicht bzw. übersteigt der Auftragswert einen Schwellenwert, ist zudem zu prüfen, ob es sich bei dem Auftraggeber um einen dem Vergaberecht unterliegenden Auftraggeber gemäß § 98 GWB handelt: Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 GWB und Konzessionsgeber im Sinne des § 101 GWB.
Dabei ist zu beachten, dass die Vorschriften des Vergaberechts gemäß § 185 GWB auch auf private Unternehmen anzuwenden sind, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden.
1.3 Schätzung des Auftragswertes
Die Vorgaben für die Schätzung des Auftragswertes sind in § 3 VgV geregelt:
Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.
Eine Aufteilung ist nach der Verordnungsbegründung (BT-Drs. 18/7318) nicht gerechtfertigt, wenn die Leistung im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion einen einheitlichen Charakter aufweist. Im Rahmen dieser funktionellen Betrachtungsweise sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Anhand dieser Kriterien ist zu bestimmen, ob Teilaufträge untereinander auf solch eine Weise verbunden sind, dass sie als ein einheitlicher Auftrag anzusehen sind. Die Werte derart miteinander verknüpfter Leistungen sind zusammenzurechnen, obgleich sie möglicherweise konsekutiv erbracht werden.
Objektive Gründe können aus internen Organisationsentscheidungen des Auftraggebers resultieren. So kann der Auftraggeber selbstständige Einheiten seiner Einrichtung mit einem eigenen Budget zur Mittelbewirtschaftung ausstatten und ihnen damit auch das Recht zur Beschaffung von Leistungen einräumen. Solche Konstellationen können objektive Gründe darstellen, dass Aufträge über dieselbe Leistung voneinander unabhängig vergeben werden dürfen. Als eigenständige Organisationseinheiten können etwa Schulen oder Kindergärten angesehen werden.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.
Besteht die beabsichtigte Beschaffung aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, ist gemäß § 3 Abs. 7 VgV für die Schätzung des Auftragswertes der Wert aller Lose zugrunde zu legen.
Absatz 7 enthält Regelungen zur Auftragswertberechnung bei losweiser Vergabe. Satz 1 bestimmt, dass bei einem Auftrag, der in mehreren Losen vergeben wird, der addierte geschätzte Gesamtwert sämtlicher Lose den Auftragswert bildet. Satz 2 stellt deklaratorisch fest, dass nur die Werte solcher Planungsleistungen zusammenzurechnen sind, die gleichartig sind. Bei der Bewertung, ob Planungsleistungen gleichartig sind, ist die wirtschaftliche oder technische Funktion der Leistung zu berücksichtigen. Erreicht oder überschreitet der Gesamtwert den maßgeblichen EU-Schwellenwert, gilt die Vergabeverordnung für die Vergabe jedes Loses.
2. Rechtsgrundlagen des Vergaberechts
Die rechtlichen Grundlagen der Vergabe öffentlicher Aufträge sind:
Der Auftragswert erreicht oder überschreitet einen der in den folgenden Rechtsgrundlagen genannten Schwellenwerte:
der Vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und darauf aufbauend:
die Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (Konzessionsvergabeverordnung - KonzVgV) zur Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen
die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit und das Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG)
die Vergabe- und Vertragsordnung
die Vergabegesetze der Länder.
Beispiel:
Für die Vergabe öffentlicher Aufträge in Nordrhein-Westfalen gilt das Tariftreue- und Vergabegesetz (TVgG NRW), das im März 2018 in einer reformierten Fassung in Kraft getreten ist. Das Gesetz konzentriert sich nun auf die Einhaltung von Mindestarbeitsbedingungen. Die vormaligen in dem Gesetz enthaltenen Vorgaben zu Umweltschutz, Arbeitsbedingungen und Frauenförderung sind entfallen.
Das Vergaberecht wird nicht zuletzt durch das EU-Recht bestimmt, das in das deutsche Recht umgesetzt wurde bzw. unmittelbar gilt und in Zweifelsfällen zur Auslegung des deutschen Rechts herangezogen werden können. Dabei handelt es sich insbesondere um folgende Richtlinien und Verordnungen:
RL 2014/24 über die öffentliche Auftragsvergabe
RL 2014/23 über die Konzessionsvergabe
RL 2014/25 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser - , Energie - und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste
Hinweis:
Die RL 2004/17 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und die RL 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind aufgehoben.
RL 2009/33 über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge
RL 2009/81 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG
VO 1177/2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren
VO 1251/2011 zur Änderung der Richtlinien 2004/17; 2004/18 und 2009/81 im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren
Der Auftragswert liegt unterhalb der Schwellenwerte:
Rechtsgrundlage ist das öffentliche Haushaltsrecht (sofern die öffentlichen Auftraggeber dem Haushaltsrecht unterworfen sind):
§ 55 BHO sowie die Haushaltsordnungen der Länder und der Gemeinden
die Vergabe- und Vertragsordnungen
Hinweis:
Die Regelungen der VOF und des zweiten Abschnitts der VOL/A sind in der VgV zusammengeführt und um zahlreiche Neuregelungen ergänzt worden. Mit der UVgO (siehe unten) und der VergStatVO sind zudem komplett neue Regelwerke in Kraft getreten.
Die dem europäischen Vergaberecht unterliegenden Ausschreibungen müssen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden (http://ted.europa.eu/TED/main/HomePage.do).
3. Formen der Vergabe
Es bestehen gemäß § 119 GWB folgende Formen der Vergabe öffentlicher Aufträge, deren Bezeichnung sich danach unterscheidet, ob es sich um ein Verfahren oberhalb (europaweite Ausschreibung) oder unterhalb (nur deutschlandweite Ausschreibung) des jeweiligen Schwellenwertes handelt.
Freihändige Vergabe (Europaweit: Verhandlungsvergabe / Verhandlungsverfahren)
Beschränkte Ausschreibung (Europaweit: Nichtoffenes Verfahren)
Öffentliche Ausschreibung (Europaweit: offenes Verfahren)
Wettbewerblicher Dialog (Sonderform)
Elektronische Auktion
Dynamisches elektronische Verfahren
Es besteht eine grundsätzliche Wahlfreiheit für öffentliche Auftraggeber zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren. Die grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren entspricht der Intention des Unionsgesetzgebers. Entscheidend für diese Wahlfreiheit ist, dass das nichtoffene Verfahren zwingend einen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfordert.
Die Wahlfreiheit zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren bringt nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/6281) Vorteile für Auftragnehmer und Auftraggeber. Bieter haben im nicht offenen Verfahren den Vorteil, dass sie weniger Aufwand für die Angebotserstellung betreiben müssen. Erst nach Aufforderung zur Angebotsabgabe müssen sie ein verbindliches Angebot erstellen. Dies ermöglicht ihnen eine ihren Erfolgsaussichten entsprechende, effiziente Vorgehensweise bei der Bewerbung um öffentliche Aufträge. Dadurch kann die Bereitschaft zur Teilnahme an Vergabeverfahren insgesamt gesteigert werden, was wiederum den Wettbewerb fördert. Für die im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Unternehmen erhöht sich die Zuschlagschance bei Abgabe eines Angebots. Zudem bestehen bereits im Teilnahmewettbewerb Rechtsschutzmöglichkeiten.
4. Grundsätze der Vergabe
Siehe den Beitrag "Vergaberecht - Grundsätze der Vergabe".
5. Anforderungen an die Auftragnehmer
Siehe den Beitrag "Vergaberecht - Anforderungen an die Auftragnehmer".
6. Informations- und Wartepflichten des öffentlichen Auftraggebers
Siehe den Beitrag "Vergaberecht - Informations- und Wartepflichten".
7. Rechtsschutz
Gegen die Vergabeentscheidung kann bei Vorliegen der Voraussetzungen Rechtsschutz eingelegt werden.
8. Vergaberecht - Unwirksamkeit des Vertrags
Siehe den Beitrag "Vergaberecht - Unwirksamkeit des Vertrags".
9. Vergabeausdrücke in der englischen Sprache
Siehe den Beitrag "Vergaberecht - Wörterbuch Englisch-Deutsch".
GWB - Verbot horizontaler Wettbewerbsbeschränkungen
Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen
Vergaberecht - Anforderungen an die Auftragnehmer
Vergaberecht - Informations- und Wartepflichten
Vergaberecht - Nachprüfungsverfahren
Vergaberecht - Unwirksamkeit des Vertrags
Bartsch/Paltzow/Trautner: Korruptionsbekämpfung; Praxishandbuch für die öffentliche Verwaltung; Loseblatt
Bitterich: Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2006, 1845
Brambring/Vogt: Ausschreibungspflicht kommunaler Grundstückskaufverträge; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2008; 1855
Byok: Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2020; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2021, 2249
Eisenhut: Das Vergaberecht der Verteidigungsgüterbeschaffung; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2022, 3270
Höfer/Nolte: Das neue EU-Vergaberecht und die Erbringung sozialer Leistungen; Neue Zeitschrift für Sozialrecht - NZS 2015, 441
Just: Kommunale Werbenutzungsverträge im Fokus von Kartell- und Vergaberecht; Deutsches Verwaltungsblatt - DVBl. 2012, 416
Latzel: Soziale Aspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach der Richtlinie 2014/24/EU; Neue Zeitschrift für Baurecht - NZBau 2014, 673
Prieß/Gabriel: Das Akteneinsichtsrecht im Zivilprozess als vergaberechtliches Rechtsschutzproblem; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2008, 331
Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß: Kommentar zur VgV; 2. Auflage 2022
Röwekamp/Kus/Portz/Prieß: GWB-Vergaberecht. Kommentar; 5. Auflage 2020
Schulte/Just: Kartellrecht. GWB, Kartellvergaberecht, EU-Kartellrecht; 2. Auflage 2016
